S e n t e n z a n . 1
T R I B T - \ A L E D I T R . { \ I
S e z r o t l e L a v o r o
R.EPUBBLIC.\ iT..\I-I-\\..\' - I\ \O\IE DEL POI'OLO IT.\LIA\O
I 1 G i u c l i c e d e l l n b u n a l e d i T r a n r . c 1 0 t t . s s a \ l a n a A n t o n i e t t a L a \ o t t e C h t r o n e h a p r r ' n r ' t n c l a t t ì 1 a s e g u e n t e
SENTENZA
n e l l a c a u s a i s c n n a a i n u m e r o 5 1 0 - l i 2 0 l 4 - Ruolo Affan conrenzrosr d e c i s a a l l ' u d i e n z a d e l :6 1 0 1 0 1 5 f r c m o s s a
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S e z r o n e L a v o r o
r a p p r e s e n t a t a e d i f e s a d a r r , À 1 ' -
GRAZIANGELA (BRLGZ\
BARLETTA:
ASL BAT
r a p p r e s e n t a t a e d i f e s a d a l l '
: i . B E R L O C O ) \'lA BRIG.{TA BARLETTA 95 -00-i 1
parte ricorrenie:
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p 3 Í t r e S l : i c l l t e :
S \ - O L G I } T E \ T O D E L P R O C E S S O
c o n r i c o r s o c i e p o s i t a t o i i -
{ ) ; i 4 h a d e c o : t r - : i r c ì a r e r l a r o r a : o . . Ì a l 1 . s 0 9 a l 3 1 . - f - i . s e r z a
s o l u z i o n e d j c o n t i n u i t à . a l l e d i p e n d e n z c i c - l l . A S L c o n r c r , u t a . p c r o l r i ' e i 6 m e s i . l n i o r z a d i u n c t r n i r ; t i ' r i i l a r o r o a t e m p o d e t e n n i n a t o e d e l l e S U C C e : r S i r € p r o r o s h e . c c n ì a p o s i z i o n e f u n z i o n a l e d i D r r l g e n r e m e d j c o ' 2 ) d i a r e r e . c o n s e s u e n i e m e n r e . c l i r i r i o . e \ a Ì 1 - i . c o - 1 - ' r i s . D . L g s 3 r - i s l t r 0 l . a c h e c e t l o r a p p o r l o d i ì a V o r o f o s s e c o n s i d e r a r o a t e m p o ln d e t e I r n l n 3 i g - ì l c o n le c o n s e g u e n z e c l i le g g e ) o . l n r i a s u b o r c i n a l a . s l a n t e l i l l e g ì t t i m i t à d e l t e r m i n e a p p o s r o a i c o n r r a t r i e a l ì e s u c c e s s i r e p r o r o t h e . a l r t s a r c i m e n t o c e l d a n n o p e r r r o l a z i o n e d j n o r m e i n i P e r a i l \ e '
L ' A s i c o n \ e n u t a . c g s r r t u ì l a s i i n q : r ; r z i o . h a e c c c p l i o l' ì n l o n d a i e z z e
, A l l ' u C i e n Z a O C l e r n a . l a c a ' l S r . l e S : 3 ' : 3 . 1 1 : c u s S a e d e c i s a c o l ì ) e n t e n z a
} I O T I V I D E L L A ' D E C I S I O } - E
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Sentenza n. 1 52812015 pubbl. n 2611012A15 RG n. 510412014
I. Non è contestato (e, comunque, è provato per tabulas) che la parte ricorrenÎe abbia prestato servizìo, alle dipendenze delI'ASL BT, sempre in qualità di dirigente medico, nei periodi innanzi richiamati, in forza di un contmtto di lavoro a tempo determinato e delle successive proroghe.
Se l'istante fosse staîa dipendente di un'impresa "prfuaÍa", le conseguenze di tale sequela contrattuale, in forza del D. Lgs.368/2001, sarebbero state talmenîe or.'vie che nessuno avrebbe contestato il suo buon diritto ad esseîe "stabiÌizzafa", in quanto - senza entrare nel merito delle ragroni addotte dalla difesa attorea anche a sostegno dell'illegittimità dei contratti e delle proroghe -
|a ripetuta sottoscrizione dei contratîi di cui si discute, senza soluzione di continuità, sarebbe stata di per sé sufficiente, per un verso, a documentare I'esistenza di esigenze "sh"ttlturali" e per nulla pror.visorie e, per altro verso, il palese abuso di tale tipologia contrattuale da parte del datore di lavoro.
Sennonché, vista la natura "pubblica" dell'arnministrazione convenuta. la soluzione del caso di specie appare ben più complessa, se non altro per la difficoltà di individuare e di coordinare fra loro ]e disposizioni che disciplinano il contratto di lavoro a tempo determinato nel pubblico impiego e. tn p a t i c o l a r e . n e l l a s a n i t à p u b b l i c a .
Come sarà piu chiaro quando si sarà ricostruito il quadro nonnativo di riferirnento. certo Iltrtr oL..ì dirsi che gli interventi del legislatore dei pubblico impiego brillino per chiarezza e per coerelrzr. 1n q u a n t o d a r i n o I ' i d e a d i q u a l c o s a d i " r a f f a z z o n a t o " ^ d i d i s p o s i z i o n i m e s s e i n s i e m e a l l a n t e g l i o . ir r rlodo frettoloso e casuale, piu per correggere errori e sviste del passato che non per dar vita ad un complessivo ed organico disegno normativo.
La stessa diversità dei percorsi rnotivazionali seguiti dalla giurisprudenza di rnerito per negare o per riconoscere, in tutto o in parte, il diritto dei precari pubblici alla conversione del loro rapporto di lavoro ne sono la piu chiara evidenza.
II. Nella ricostruzione del quadro normativo, pare utile partire da una premessa che può essere data (salvo alcune limitate eccezioni) per condivisa: il rapporto di lavoro a tempo detenninato, nel p u b b l i c o im p i e g o , t r o v a l a s u a d i s c i p l i n a ( a l m e n o q u e l l a g e n e r a l e ) t a n t o n e l D . L g s . 3 6 8 1 2 0 0 1 , q u a n t o n e l l ' a r t . 3 6 d e l D . L g s . 1 6 5 / 2 0 0 1 r .
Consiclerata la diversità dei contenuti delle due discipline (soprattutto con riferirnento alle c o n s e g u e n z e d e l l ' i l l e g i t t i m o u t i l i z z o d e l c o n t r a t t o a t e m p o d e t e r m i n a t o ) , a l l ' i n d o m a n i d e l l ' e n t r a t a i n
n o r m a c h e , d a l l a s u a e n t r a t a i n v i g o r e a d o g g i , h a s u b i t o n o n p o c h e e d i n c i s i v e m o d i f i c a z i o n i
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S e n t e n z a n . 1 5 2 8 / 2 0 1 5 p u b b l . t l Z O l l 0 l Z O l S R G n . 510412A14
v i g o r e d e l D . L g s . 3 6 8 1 2 0 0 1 c i s i è c h i e s t i s e l a n o v e l l a a v e s s e " a b r o g a t o " I' a r f . 3 6 d e l D . Lgs.
1 6 5 1 2 0 0 1 e . s e n o , c o r î e f o s s e p o s s i b i l e c o o r d i n a r e l e d u e d i s p o s i z i o n i d i l e g g e , v i s t o I ' e s p r e s s o divieto di conversione del rapporlo previsto per il pubblico impiego.
Sul punto. va detto che se, da un lato, è fuori discussione la persistente vigenza dell'art. 36 cit. (non foss'altro perché il legislatore, continuando ad intervenire sui suoi contenuti anche dopo I'entrata in vigore del D. Lgs.36812001. ha di fatto ricottosciuto di non averlo mai inteso abrogare), dall'altro.
n o n p u ò n e m t r ì e n o e s s e r e c o n t e s t a t a I ' a p p l i c a b i l i t à a l p u b b l i c o ir n p i e g o d e l D . L g s . 3 6 8 / 2 0 0 1 . c o n s i d e r a t o c h e . a p r e v e d e r l o , è l o s t e s s o a r t . 3 6 , 2 o c o . . C e l D . L g s . 1 6 5 / 2 0 0 1 .
I1 problema, ailora, è solo (ovviamente" si fa per dire) quello di stabilire coffìe le disposizioni in questione possano e debbano coordinarsi fra loro.
A q u e s t o p r o p o s i t o , c o m e e m e r g e c h i a r o d a l c o m b i n a t o d i s p o s t o d e l D . L g s . 3 6 8 1 2 0 0 l e d e l l ' a r t . 3 6 del D. Lgs. 16512001, non può esserci alcun dubbio che "/a violazione di dispo.siziorti intperctrÌve riguardanti |assurtzione o l'impiego di lat,oratori, da parte delle pubb/Ìche anmtinistrct:iorti. ri,,ri' possa "cornportare la costittlziorte di rapp.orti di lavoro a tentpo indeterntinato cott /e 17re./f-i.'i.!
pubbliche onrntinistrazÌoni". avendo, "il lavoraÍore inÍeressato", "diriÍto (solo) a/ ri.scn'c'inir,;,,, ,.i danno deriyante dalla presfazione di lavoro in violazione di disposizioni imperotile" {qu:l1 c*: ..' contenute nel D.Lgs. 36812001).
A s s o l u t a m e n t e c o n d i v i s i b i l e d e v e , q u i n d i , r i t e n e r s i q u a n t o s t a t u i t o d a C a s s . 1 4 3 5 0 l 0 l 0 : . p e r l a quale <la ragione) dell'<intpedíntento> a che un rappor{o di lavoro a termine con una pubblica amministrazione possa trasfonnarsi in un rappofto a tempo indeterminato sarebbe <costituita dalla previsione del D. Lgs. n. 165 del 2001, arÍ. 36>, il quale <esclude che la violazione di disposizioni
imperaÍive riguardanti I'assunzione di lavoraÍor"i da parte delle pubbliche ontministrazioni possa cornportare la costituzione di rapporti a tempo indeterntinaÍo>.
Tale arresto è stato di recente ripreso dal Giudice di legittimità con la sentenza n. 392 del 13.1.20123, nella quale è stata ribadita la specificità del <reginte sanzionaÍorio> in vigore nel pubblico irnpiego, che <si confgura come alternatívo a quello disciplinato dall'arÍ. 5 del ... d. lgs.
n. 368 del 2001>, essendo <volto, da un laîo, a responsabilizzare la dirigenza pubblica al ri,spetto ' i n u n a f a t t i s p e c i e - è bene sottolinearlo - n o n d i s c i p l i n a t a , r o t i o n e te m p o r i s , d a l c o m r n a 4 b i s d e l l ' a r t . 5 d e l D . 1 g . s . 3 6 8 / 2 0 0 1 , c h e , a l l ' e p o c a , n o n e r a a n c o r a e n t r a t o i n v i g o r e
t r e s a in u n a f a t t i s p e c i e , n e l l a q u a l e il S . C . h a r i c h i a m a t o l ' a r - t . 5 d e l D . L g s . 3 6 8 / 2 0 0 1 ( n e l l a s u a a t t u a l e f o r m u l a z i o n e ) , o m e t t e n d o p e r o d i p r e c i s a r e - s i a n e l l a p a r t e in f a t t o , c h e n e l l a m o t i v a z i o n e - c h e d e t t a n o r m a e r a i n a p p l i c a b i l e r a t i o n e te m p o r i s ( l ' i n a p p l i c a b i l i t a , i n f a t t i , la s i d e s u m e s o l o d a l f a t t o c h e l a c a u s a d e c i s a d a l l a C o r t e t e r r i t o r i a l e r i s u l t a i s c r i t t a s o t t o il n u m e r o d i " R . G . N . 5 9 7 / 0 6 " )
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delle norme intperatit,e in ntateria e, dall'aÌtro, a riconoscere il diritto a/ risarcintenlo dei danni sttbití dal lavoratore a seguito di dettaviolazione>.
Secondo la S.C., insomma, <- è bene ríbadirlo - nel lavoro pubblico alla illegittimità del contratÍo a Íermine per violazione di nonne imperative non può che con,seguire un reginrc sanzionatorio che - con I'esc/udere ogni ffini reintegraîivo slartte la regola generale del concorso per l'assurtzione del personale viene od essere incentrato sul versante dei darmi sttbiti dalla pubblica antntinistrazione e dal lavoratore).
Ancora più di recente, la Cassazione ha fafto propri tali (condivisibili) principi con la sentenza n.
4 4 1 1 d e l 2 0 . 3 . 2 0 1 2 .
I n s o m m a . n e l p u b b l i c o i m p i e g o . s e I ' a s s u n z i o n e a t e n n i n e a t n ' i e n e in v i o l a z i o n e d i n o r m e imperative, il prestatore ha soio titolo al nsarcimento del danno,
, UI. Queste decisioni, però, non considerano (né potevano farlo, essendo relative a fattispecie bontrattuali consumatesi anterionnente) clte il quadro normativo, alla fine dell'anno 2007. si è , * ]
,.,"ènrto
parzialnente a modificare, posto che la legge 24.12.2007, n.,247*, all'art. 1. cotrtnta Jri.
a l l ' a f t . 5 d e l D . L g s . 3 6 8 1 2 0 0 1 h a a g g i u n t o i l c o m m a 4 - b i s , c h e , c o m ' è n o t o , c o s ì d i s p o n e : " t : , ' i , ; . . ' restando la disciplina della sttccessione di contratti di ui ai conuni precederúi e fatte ,sci/t e ,i-', .''!.
disposizioni di contratti collettivi stiptilafi a livello naziortale, territoriale o a:iettclale Lc)ii 'i organizzazioni sÌndacali contpat"ativanrente piit rappresenlative sul piano nazionale, quolora per ffitto dÌ successione di contraÍli a terntine per lo svo/gimento di mansioni equit,alenÍi il rapporto di Iavoro -fi.a to J/e.r.ro dalore cli lavoro e Io stesso lat,oratore abbia contplessìvamente superato i trentasei mesi cotnprensivi di proroghe e rinnovi, indipendenÍentente dai periodi di interruzione che inÍercon'ono tra un contraÍto e l'allro, i/ rapporto di lat,oro si considera a tentpo indetenninaÍo ai sensi del comnta 2".
In forza di tale disposizione, il legislatore pur lasciando invariate 1e sanzioni conseguenti all'eventuale "t,iolazione di disposizioni intperaÍive riguardanti l'assunzione o l'impiego di Iat,oratori, da parte delle pubbliche amministrazioni" - ha novellato il sistema, stabilendo che "i/
rapporÍo di lavoro si considera a Íentpo indeferntinato'^',laddove, in presenza di proroghe e di rinnovi (anche) legittimi, "abbia complessivamenÍe superafo i trentasei nrcsi".
s u c c e s s i v a m e n t e m o d i f i c a t o d a l l ' a r t . 2 , c o m m a 2 , d e l D . L . 2 5 . 6 . 2 0 0 8 , n . 1 1 , 2 , a s u a v o l t a m o d i f i c a t o , s e d e d i c o n v e r s i o n e , d a l l a l e g g e 6 . 8 . 2 0 0 8 , n . 1 3 3
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Dr.ssa A4aria Anlonielta Chirone Est
S e n t e n z a n . 1 5 2 8 1 2 0 1 5 p u b b l . t l 2 6 1 1 0 1 2 0 1 5 R G n . ú A 4 1 2 A 1 4
per completezza.r,a aggiunto sul punto che l'ar1. l, comma 43. della legge 247107 ha anche dettato una disciplina transitoria, in ragione della quale. "in fase di prima applicazione","a) i contratti a termine in corso alla data cli entrata in t,igore della presente legge continuano fino al tentútte prertisto dal contr"atto, anche in cleroga alle disposizioni di ai al conrnra 4-bis clell'articolo 5 del decreto legislativo 6 settembfe20-q|'-L1,-jéE inÍrodotto dal presente articolo" e "b) il periodo di layoro già ffitÍuaÍo alla data di entrata in t:igore della presente legge 0o) si" può computare' ,,irtsiente ai periodi ,strcce.ssit,i cli atÍit,iÍà ai fini della deÍenninazione del periodo massitno di cui al citalo cot?tma {-bis, decorsi qttindici ntesi dalla medesinra data".
Da ciò deriva c
3 6 g / 2 0 0 1 e r l e l l ' a 1 1 . l . c o m m a 4 3 . d e l l a l e g g e 2 4 7 l 0 7 - n e l l ' i f r o t e s i i n c u i s i v o l e s s e t e n e r c o n t o d e i n e r i o d i l a v o r a t i s p t e r i o r m e n t e a l 1 o g e n n a i o 2 0 0 8 ( d a t a d i e n t r a t a i n v i g o r e d e l l a L .
24712007). il giorno a partire dal quale, per effetto del superamento del termine dei trentasei mesi. ,,il raDDorÍo di lovoro si (ftuò) consiclera(re\ s Íempo indelerminato ai sensi del comma 2". è o u e l l o d e l l o a p r i l e 2 0 0 9 .
C o m ' è e v i d e n t e . c o n l a d i s p o s i z i o n e d i ' c u i a l l ' a r t . 5 . c o m m a 4 - b i s , d e l D . L g s . 3 6 8 i 2 0 0 1 - che è stata dettata all'evidente scopo di adeguare la normativa interna a quella comunitaria-'e di ptìrre un limite all'utilizzo dei contratti a ternpo detenninato. in ntodo da evitare che il lar oratot'€ ptrSSs rimanere "precarío a tsita" - il legislatore ha fissato un arco temporale, oltre il quale ''il rappctt'ttt tlr
Iat,oro si considera a tempo indeÍer"trtinato" indipendentetnente dalla legittimità o nteno del ternrine e , q u i n d i , d a l l ' i n d a g i n e c i r c a 1 ' e v e n t u a l e v i o l a z i o n e d e l l e d i s p o s i z i o n i l e g a l i e c o n t r a t t u a l i disciplinanti tale tipologia contrattuale.
ln sostanza. lanovità dell'art. 5, comma 4-bis. cit., è data dal fatto che ciò che assume rilevanzaai fini della conversione del rapporto non è l'illegittimità del terrnine (che. al massimo, come si è visto.
considerata la limitazione di cui all'art. 36 del D. Lgs. 16512001. consentirebbe al pubblico dipendente di ottenere un risarcimento del danno). ma il fatto che. rrure in presenza di contratti
ittimi le cioè risrrettosi aelle norme che discip
e d i n p a r t i c o l a r e a l l a C l a u s o l a n . 5 , l e t t . b , d e l l a D i r e t t i v a 1 9 9 9 l 7 0 l C E , i n t e m a d i c o n t r a t t o a t e r m i n e
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essere considerato "a lenwo inclelerminato","qualora rter effeÍÍo di successione di contrafti a fermine per Io suolgimento di mot
clafore di lavoro e Io stesso lavorafore abhio complessivomenÍe suryerato i Írentosei mesi
comprensivi di ororoghe e rínnovi, írtdioendentemente dai neríodi di interyuzione che ittÍercorrono Íru un conlraffo e I'alÍro".
IV. Il punto, allora, è quello di stabilire se la fanispecie di cui all'art. 5, comma 4 bis, dei D. Lgs.
36812001, debba essere ricondotta ad un'ipotesi di viol aztone di norma imperativa (per la quale I ' a r t . 3 6 d e l D . L g s . 1 6 5 1 2 0 0 1 p r e v e d e e s p r e s s a m e n t e c h e n o n p o s s a e s s e r c i t r a s f o r m a z i o n e d e l rapporto di lavoro a terrnine in un rapporto a tempo indeterminato), oppure riguardi quaicosa di diverso, a cui non possa estendersi - né per via direfta. né per via analogica - il divieto di conversione stabilito per i pubblici dipendenti.
Ebbene. che sia qualcosa di diverso lo dimostra il fatto che la trasformazione del rapporto di
prescinde del tufto. tant'è vero che:
a ) q u e l l a p r o m o s s a d a l l a v o r a t o r e n o n s i c o n f i g u r a c o m e u n ' a z i o n e d i n u l l i t à e d i l t e r r n ì n e ( d e l l ' u l t i m o c o n t r a t t o . c o r r ì e a n c h e d i q u e l l i p r e c e d e n t i ) n o n v i e n e d i c h i a r a t o n u l l o ( s a l v o c h e n o n sia tale per una qualche altra ragione);
b) il rapporto si trasforma a tempo indeterminato con efficacia dal compimento del trentaseiesimo mese e non già - come avviene in caso di violazione di norrne imperativ e - ex tunc (e cioe dal momento della sottoscrizione del contratto):
c ) I ' a r t . 3 2 d e l l a L . 1 8 3 i 2 0 1 0 . h a e s t e s o i t e r r n i n i d e c a d e n z i a l i d i c u i a l l ' a r t . 6 d e l l a L . 6 0 4 1 1 9 6 6 s o l o
"all'azione di nullità del termine opposto al contratto di lavoro, ai sensi degli arficoli J,2e4 del decreto legislativo 6 setlembre 200i. n.368. e successiye modificazioni, con termine d e c o r r e n t e d a l l a s c a d e n z a d e l m e d e s i m o " , e n o n a n c h e a q u e l l a c o n l a q u a l e v e n g a r i c h i e s t a la c o n v e r s i o n e d e l r a p p o r t o p e r l ' a v v e n u t o s u p e r a m e n t o d e l t e r m i n e dei 36 mesi;
d ) i l d i r i t t o a l l a c o n v e r s i o n e d e l r a p p o f t o , e X a r 1 . 5 , c o . 4 b i s , c i t . ( n o n essendo la c o n s e g u e n z a d i u n ' a z i o n e d i n u l l i t à ) n o n e s o g g e t t o a l l a d i s c i p l i n a d e g l i a r t t . 1 4 2 2 e 1 4 2 1 c . c . , e , q u i n d i , p e r u n v e r s o , n o n p u o c o n s i d e r a r s i " i m p r e s c r i t t i b i l e " e d e v e e s s e r e n e c e s s a r i a m e n t e a z i o n a t o n e l r i s p e f t o d e l t e r m i n e p r e s c r i z i o n a l e o r d i n a r i o e, per altro
verso, e da escludersi che soggetti diversi dal lavoratore possano agire per far valere la nullita del termine eio che la stessa possa "essere rÌlevata d'ufficro dal giudice".
ln sostanza, la conversione del rapporto non è la conseguenza della violazione di una nonna imperativa e della nullita del terrnine apposto al contratto (azionabile, dal lavoratore, nel rispetto dei t e r m i n i d e c a d e n z i a l i d i c u i a l l ' a r t . 3 2 d e l l a L . 1 8 3 l 2 0 l 0 e , " d a c h i u n q u e v i " a b b i a " i n t e r e . s . s e ' ' . s e n z a limiti di tempo), ffi&, piu semplicerrente. dell'avveramento della "condizione" pret,ista dalla lc.uge e
S e n t e n z a n . 1 5 2 8 1 2 0 1 5 p u b b l . t l 2 6 | 1 A P A 1 5 R G n . 5 1 0 4 1 2 0 1 4
I a v o r o n o n s o l o !q[ è Ia conseguenza d e l l a v i o l a z i o n e d i u n a n o r m a i m n e r a t i v a . m a . a n z i . n e
Dr.ssa llaria Antottietta Chirone Est
S e n t e n z a n . 1 5 2 8 1 2 0 1 5 p u b b l . t l 2 6 1 1 0 / 2 0 1 5 R G n . 5 1 0 4 1 2 0 1 4
può essere fatta valere esclusivamente dal lavoratore. al quale viene riconosciuta tale facoltà solo a partire dal momento in cui si r,erifichi il superamento dei 36 mesi di lavoro e fino a quando non sia scaduto il termine prescnzionale ordinano.
Se questo è vero, siamo certamente al di fuori dello sbarramento di cui ali'art. 36 del D L g s . 1 6 5 1 2 0 0 1 , v i s t o c h e , p e r e s p r e s s a p r e v i s i o n e n o r m a t i v a . q u e s t ' u l t i m a d i s p o s i z i o n e " p e r i pubblici dipendenti, esclude che il rapporto di lavoro possa conveftirsi a tempo indeterminato per effetto della (e quando vi sia la) r,iolazione di una noffna imperativa, ma non si (pre)occupa affatto d i s t a b i l i r e c o s a a c c a d a n e l l a f a t t i s p e c i e d i s c i p l i n a t a d a l c o r n m a 4 b i s d e l l ' a r t . 5 d e l D . L g s . 3 6 8 1 2 0 0 1 ( n e l l a q u a l e n o n c ' è a l c u t r a v i o l a z i o n e d i l e g g e ) . n é d i e s t e n d e r e a q u e s t ' u l t i m a l e lirnitazioni (e le sanzioni) r,alevoli per gli atti negoziali il cui tennine sia affetto da nullità.
A n z i , o v e m a i i l d i v i e t o d i c o n v e r s i o n e fo s s e e s t e s o a l l a f a t t i s p e c i e d i s c i p l i n a t a d a l l a n o r m a d e q u a , i l p a r a d o s s o s a r e b b e c h e i l p u b b l i c o d i p e n d e n t e n o n a v r e b b e ti t o l o p e r r i v e n d i c a r e
a l c u n c h e , p o s t o c h e i l r i s a r c i m e n t o d e l d a n n o p r e s u p p o n e p u r s e m p r e c h e c i s i a l a ..SOlazione di una norma imperativa e che il termine venga dichiarato nullo.
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,{j,.pbco, allora. che, di fronte al "si/enzio" del legislatore del D. Lgs. 16512001, per giustificare il d l i ; ì e t o d i c o n v e r s i o n e . n o n p o t e n d o b a s t a r e i l r i n v i o a l l ' a r t . 3 6 d e l l o s t e s s o d e c r e t o . i l p r o b l e m a c i r e rimane è quello di stabilire se vi sia una qualche (altra) norma che impedisca che la disposizione di cui all'art. 5. comma 4-bis del D. Lgs. 36812001 (che, come abbiamo visto, prescinde dai vizi del contratto e dalla violazione di norme imperative), possa trovare apphcaztone anche ai rapporti di l a v o r o c o n le P u b b l i c h e A m m i n i s t r a z i o n i .
Ebbene - salvo specifiche recenti disposizioni relative ad altrettanto specifici settori, quali q u e l l i d e l l a s c u o l a e d e l l a s a n i t à p u b b l i c a , d i c u i s i d i r à i n s e g u i t o - non solo non r'e n'è alcuna, ma anzi (contrariamente a quanto sostenuto da più parti) Ia prova provata dell'applicabilità d e f l a n o r m a d e q u a a l p u b b l i c o i m p i e g o e , q u i n d i , d e l r i c o n o s c i m e n t o a n c h e a l l a v o r a t o r e pubblico precario del diritto alla conversione del rapporto (quale conseguenza, Íout courÍ,, del s u p e r a m e n t o d e l t e r r n i n e d e i 3 6 m e s i ) è d a t a ( q u a n t o m e n o p e r v i a i n d i r e t t a ) p r o p r i o n e l l ' a r t . 36 del D.Lgs. 16512001, visto che, al comma S-bis, il legislatore ha dettato delle deroghe solo ai c o m m i 4 - q u a t e r 6 , 4 - q u i n q u i e s T e 4 - s e x i e s t , l . l l ' a r t . 5 c l e l d e c r e t o l e g i s l a t i v o 6 s e t t e m b r e 2 0 0 1 , n .
o per il quale "il lovorotore che, nell'esecuzione di uno o piu controtti o termine presso lo stessa oziendo, qbbiq prestato attivitò lavorotivq per un periodo superiore a sei mesi ho diritto di precedenzo, fotte salve diverse disposizÌoni di cantrotti collettivi stipuloti q livello nozionale, territoriole o oziendole con le orgonizzozioni sindqcqli comporotivqmente più roppresentotive sul piono nozionale, nelle ossunzioni o tempo indeterminoto effettuqte dol dotore di lovoro entro i successivi dodici mesi con riferimento olle mansioni giò espletate in esecuzione dei rapporti q termine"
Dr.ssa tr'laría Anlonietta Chirone Est. 1
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Sentenza n. 152812015 pubbl. rt 2611012A15 RG n. 510412014
3ó8 (limitandone I'applicabilità tt esclusívamente al personale reclurato secottdo Ie procedure di cui all'arlicolo 35, conuna I, lelteru b), det ...decreÍo" n. 165/2001), disinteressandosi del tutto del comma 4-bis e lasciando, così, chiaramente intendere che il limite dei trentasei mesi, previsto da quest'ultima nornra, sia applicabile anche ai rapporti di lavoro a termine con le pubbliche amministrazioni, senza limitazione alcuna.
D a l p u n t o d i v i s t a s i s t e m a t i c o . p o i , n o n è i r r i l e v a n t e r i c o r d a r e c h e I ' a r t . 5 , c o m m a 4 - t e r , d e l D . L g s . 36812001 ha previsto una dero-ea a quanto stabilito dal precedente conuna 4-bise, a dimostrazione del fatto che il legislatore, quando ha voluto escluderne I'applicazione. lo ha detto expressis t)erbis.
U n a u l t e r i o r e (e q u a l i f i c a t a ) c o n f e r m a d e l l ' a p p l i c a b i l i t à d e l l ' a f t . 5 . c o m m a 4 - b i s , d e l D . Lgs.
36812001 al pubblico impiego. la si ritrova nell'ordinanza",4ffataÍo", resa dalla Corte di Giustizia Europea il 1o ottobre 2010, le cui conclusioni sono state fortemente condizionate dal fatto che,
"ne//e sue ossen,aziotli scritÍe il got,erno italÌctno" aveva ''s'oÍtolineelo, ..., c/.te I'ctrt.5 det cl. lgs.
n.368/2001, quale modifìcato nel 2007, alfne di et,itare il ricorso abttsivo ai controtti cli lat,oro a tentpo deÍerminato nel seltore pttbblico". aveva "aggitutÍo una durata massima olfre la quale il colnÍralÍo di lavoro" era ''rilennto conclttso a lenrpo incleÍerntinalo..." (punto 48).
E'stata questa. infatti, la premessa da cui è partito il giudice europeo per poter affermare che "ut.ra disciplina naziotlale sffitla" poteva"soddisfare irequisiti ricordati nei punfi 15-17 della presente ordinanza" (punto 49), stallte il suo "carattere non soltanto proporzÌonaÍo, tna a/tresì sfficientemente ffitit,o e dissuasit,o", tale da "gorantÌre lapiena fficaciaclelle norme adoÍtate in afÍuazione de/l'accordo quadro" .
R i t e n e r e a p p l i c a b i l e a l l ' i n r p i e g o p u b b l i c o p r i v a t i z z a t o l a n o r m a d i c u i a l l ' a r t . 5 , c o . 4 b i s . d e l D . Lgs. 3 6812001:
' per il quale "il lovorotore ossunto q termine per lo svolgimento di attivita stogionoli ho diritto di precedenzo, rispetto a nuove ossunzioni a termine do porte dello stesso dotore di lovoro per le medesime ottività stogionoli"
t p " t " i l d i r i t t o di precedenzo d i c u i q i c o m m i 4 - q u o t e r e 4-quinquies può essere esercitato a condizione che il lavoratore monÌfesti in tol senso la propria volontù ol dotore di lavoro entro rispettivamente sei mesi e tre mesi dallo dotq di cessozione del ropporto di lovoro"
n stabilendo che "le disposizioni di cui ol commo 4-bis non trovono opplicozione nei confronti delle attivitò stogionoli definite dal decreto del Presidente dello Repubbtico 7 ottobre 1-963, n. j.525, e successive modifiche e integrozioni, nonche di quelle che soranno individuste dogli qvvisi comuni e dai controtti collettivi nazionoli stipulati dolle orgonizzozioni dei lovorotori e dei dotori di lqvoro comparativomente piit roppresentotive"
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Dr.ssa :\laria .4ntottietta Chirone Est
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Sentenza n. 152812015 pubbl. n 2d1012015 RG n. 5'10412014
a) non solo è coerente con (e non viola) la normativa comunitaria, ma ha anche il pregio di rispettare il contenuto .precettivo dell'art.97, comma 3, Cost., posto che la deroga al principio costituzionale (secondo cui "agli impieghi nelle pubbliche amnlinislrazioni si accede medionte concorso") trova fegittimità in una norma di Iegge e, quìndi. può farsi tranquillamente rientrare nei "casi stabiliti dalla legge" che I'art. 97 cit. fa esplessamente salvi:
b ) è I ' u n i c a c o n c l u s i o n e i n g r a d o d i o f f r i r e u n a s p i e g a z i o n e p l a u s i b i l e a d u n a s e r i e d i i n t e n ' e n t i legislativi assairecentil0, primi fra rutti quelli chehanno interessato la scuolall e la sanitàpubblica.
C o n s p e c i f i c o r i f e r i m e n t o a l l a s a n i t à . I' a r t . 4 , c o m m a 5 . d e l D . L . 1 3 / 9 / 2 0 1 2 , n . 1 5 8 ( p u b b l i c a t o s u l l a G . U . n . 2 1 4 d e l 1 3 / 9 / 2 0 1 2 e d e n t r a t o in v i g o r e il 1 4 1 9 / 2 0 1 2 ) r 2 . h a a g g i u n t o a l l ' a r t . l 0 d e l
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S i p e n s i a l l ' a r t , 2 , c o m m a 6 , d e l D . L . n . 2 2 5 1 1 0 , c o n v e r t i t o , s e n z a m o d i f i c a z i o n i s u l p u n t o , d a l l a L e g g e n . 1 , 0 1 2 0 1 , L , c h e h a e s p r e s s a m e n t e " d e r o g o ( I o ) . . . 1 o n o r m o t i v o v i g e n t e " , d i c h i a r a n d o i n a p p l i c a b i l e a l p e r s o n a l e d e l M i n i s t e r o d e l l ' l n t e r n o a s s u n t o a i s e n s i d e l l " ' o r t , 1 . , c o m m a 1 , d e l l ' o r d i n o n z o d e l P r e s i d e n t e d e l Consiglio 29 morzo 2007, n. 3576", "quento stobilito doll'ort. 5 del decreto legislotivo 6 settembre 2001, n.
368'..:,,
S o l o n e l 2 0 0 9 . i n f a t t i . i l l e g i s l a t o r e s i è p r e m u r a t o d i d e t t a r e " p e r lo specifco s e Í t o r e d e l l a S c u o l , t i , r , . ì dispi55i=io,1e o.sÍatira alla cortrersiorìe".stabilendo. all'art. I del D.L. 25.9.2009. n. 1,34..h., "o//'Alligd.t-J-Èl!
l _ q g g e 3 ryrasgio 1919. n. 124, dopo il contnta I1'' fosse "aggiurtfo, in fne, ì/ seguente; rl1-bir. I contratti a tempo detennittato stipttlatì per il cottferrrnertto d.e/le suppletTze pt"eviste dai cotluiti l, I e 3, in quotlto necessari per gat'cuttire /a costartte et'ogazione del ser-,-ízio scolastico ed educatit'o, nott possotto in a/curt caso trasfonnarsi irt rappot'ti cli lavoro a tentpo irtdetennítnlo e cotlsentire /ct maÍuraziotle di anzianirà uÍile oi fini reÍributit,i prima della intmi.s.sione irt ruolof'.In fase di c o n v e r s i o n e . d e t l a d i s p o s i z i o n e è s t a t a m o d i f ì c a t a d a l l a L . 2 4 . 1 1 . 2 0 0 9 , n . 1 6 7 n e i s e g u e n t i t e r n ' r i n i : " I conlrcttti a tentpo determinaÍo stipulati per il conferimento clelle sttpplenze previste dai cot?tnri 1,2 e 3, in quanÍo necessari per gorantire la cosfante erogazione del sen,izio scolastico ed educativo, possono trasfornrarsi it't rapporti di /at,oro a tempo Ìndeterntinoto solo nel caso di innnissione in ruo/o, ai sensi delle disposiziotli vigenÍi e sulla base delle graduatorie pret,iste dalla presente legge e dall'articolo l, coma 605, leÍÍera c), della Iegge 27 dicembre 2006, n. 296, e successÌve modificazioni".
A n c o r p i u d i r e c e n t e . i l l e g i s l a t o r e . c o n il d . l . i 3 . 5 . 2 0 1 1 . n . 7 0 . a r r e n d o a g e i u n t o " a l l ' a r t i c o l o l 0 d e l d e c r e t o legislotit'o 6 sellembr"e 2001, n. 368" i1 comma 4 bis (a mente del quale "sorto altresì esclusi doll'applica:ione del presenle decrelo iconlt'alti a lempo delerminato slipulati per il conferintento delle supplen:e del personale docente ed .4TA" e "in ogni caso non si app/ica l'arlicolo 5, conrnîe 4-bis, del presente decreto,) non solo ha ribadito
I ' i n a p p l i c a b i l i t à , n e l l a s c u o l a . d e l l ' a r t . 5 . c o r - n m a 4 b i s . d e l D . L g s . 3 6 8 / 2 0 0 1 . r n a l r a e s t e s o - o v v i a m e n t e c o n d e c o r r e n z a d a l m o m e n t o d e l l a s u a e n t r a t a i n v i g o r e ( e c i o è d e l l3 maggio 2 0 1 1 ) - quell'inapplicabilità a l l ' i n t e r o c o r p u s d e l D . L g s . 3 6 8 / 2 0 0 1 . E c i o r i s u l t a a n c o r p i ù c h i a r o n e i l a l e g g e n . 1 0 6 d e l l2 l u g l i o 2 U l - c o n c u i è s t a t o c o n v e r t i t o i l d e c r e t o l e g g e n . 7 0 1 2 0 1 I - c h e , a l l ' a r t . 9 . c o . i 8 . h a r i c h i a r n a t o e s p r e s s a r r e n t e I ' a r t i c o l o 4 , c o m m a l 4 - b ì s , d e l l a le g g e 3 m a g g i o 1 9 9 9 , n . 1 2 4 ( c h e , c o m e a b b i a r n o g i à v i s t o . è e n t r a t o i n v i g o r e a p a r t i r e d a l 2 5 s e t t e r r b r e 2 0 0 9 ) . a d i m o s t r a z i o n e d e l f a t t o c h e s o l o d a q u e s t a d a t a ( m a n c a n d o , p e r i l p e r i o d o p r e c e d e n t e , u n a n o n r ì a d a l c o n t e n u t o a n a l o g o ) . n o n e p i u p o s s i b i l e I' a p p l i c a z i o n e . n e l l a s c u o l a , d e l l ' a r t . 5 , c o m m a 4 - b i s . d e l D . L q s . 3 6 8 1 2 0 0 1 .
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D.Lgs. 368/2001, il comma 4-ter. in virtù del quale. "..., sotto esclusi dall'opplicaz,ione del presente decreto i contratti a temoo deterntínato del personale sanitarío del ...Sert,ízí.o saníforío naz,ionale, ivi compresí ouellí dei dirigenti, in consideraz,íone di garsntire la costanfe erogazione dei servizi sanitari e il risnetto dei livelli essenziali di qssistenzq. La nroroga dei contrqtfi di cui el presente comma non costituisce nuova assunT,íone. In ogni caso non troys applicazíone l'articolo 5 , c a r r r r a 4 - ó 1 s " . f i n e n d o . i n t a l m o d o . p e r c o n f e r m a r e I ' a p r r l i c a b i l i t à d e l D . L g s . 1 6 5 / 2 0 0 1 e d e l D . L g s . 3 6 8 / 2 0 0 1 . n e l p e r i o d o p r e c e d e n t e l a s u a e n t r a t a in v i g o r e .
E ' c h i a r o c h e s e l ' i m p e d i m e n t o a l l a c o n v e r s i o n e d e l r a p p o r t o , i n c a s o d i s u p e r a m e n t o d e l t e n n r n e d e i 3 6 m e s i . fo s s e s t a t o ri n v e n i b i l e g i à n e l l ' a r t . 3 6 d e l D . L g s . 1 6 5 / 2 0 0 1 , l a n o r m a d a u l t i m o richiamata (come quelle deftate, in precedenza, per la scuola) non avrebbe ar,uto alcun senso, potendo, il legislatore, per impedire la conversione dei rapporti di lavoro a termine dei dipendenti della sanità pubblica, già contare su detta disposizione di legge (in quanto applicabile a tutte le amministrazioni pubbliche).
In realtà. le "novelle" hanno certamente dettato Ltna "regttla" nuova. posto che. per la prima r olta.
:
hanrto escluso categoncamente che, nella scuola corne nella sanità pubblica, possa essen i 1a costituzione di un rapporto a tempo indeterminato quale conseguenza della stipula di uno o piir contratti a termine.
D e t t o d i v i e t o a s s o l u t o d i c o n v e r s i o n e . n o n p o t e n d o c h e p a r t i r e d a l l ' e n t r a t a i n v i g o r e d e l l e n o r - e l l e . non può certamente impedire. però. che si considerino a tempo indetenninato quei rapporti che. nel frattempo, abbiano superato il lirnite temporale dei 36 mesi.
Nel conteltlpo, il fatto che gli interventi legislativi di cui innarvi - tesi ad escludere I'applicabilità del D. Lgs. 36812001 e specificarnente del più r'olte citato art. 5. comma 4 bis - siano stati dettati l i m i t a t a m e n t e a l l a s c u o l a e a l l a s a n i t à p u b b l i c a , a g i u d i z i o d i c h i s c r i v e d i v e n t a 1 a p r o v a in v i n c i b i l e della persistente applicabilità di quella normativa ai settori della pubblica amministrazione che non sono stati toccati dalla riforma.
C o s ì . p e r q u e l c l i e q u i r i l e v a , ri e p i l o g a n d o q u a n t o in n a n z i e s p o s t o , a -{iudizio d i q u e s t o T r i b u n a l e , per effetto del combinato disposto dell'art. 5, comma 4 bis. del D. Lgs. 3 6812001 (introdotto, nel n o s t r o o r d i n a m e n t o , a p a r t i r e d a l 1 o g e n n a i o 2 0 0 8 . d a l l a le e g e 2 4 7 1 0 1 ) e d e l l ' a r t . 4 , c o m r n a 5 , d e l D . L . 1 3 . 9 1 2 0 1 2 , n . 1 5 8 . ip r e c a r i d e l l a s a n i t à c h e h a n n o t i t o l o p e r r i c h i e d e r e c h e il l o r o r a p p o r t o s i a c o n s i d e r a t o a t e m p o in d e t e n n i n a t o s o n o s o l o q u e l l i c h e h a n n o m a t u r a t o i 3 6 m e s i d i l a v o r o e n t r o i t 1 3 t 9 t 2 0 1 2 .
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Sentenza n. 152812015 pubbl. tl26l1r0là01rs RG n. 5'tO4|ZO14
VI. Passando dai principi di diritto al fatto. com'è pacifico agli atti di causa e, comunque, è documentaîo, la parte riconente ha lavorato alle dipendenze dell'ASL BAT, senza soluzione di continuità per 5 anni eprecisarnentedall'1.8.09 al 31.7.14,in forza di un contrafto atermine e delle successive proroghe, sempre con la medesima qualifica, presso I' ASL BAT.
Da ciò deriva che, ai sensi dell'art. 5. co.4 bis, del D.Lgs. 368/2001. poiché dopo I'entrata in vigore della L.247107 (e cioè successivamente al 1' gennaio 2008) ed anteriormente al \31912012, ha cumulato penodi lavorativi di gran lunga eccedenti i 36 mesi, I'istante ha diritto a beneficiare della p r e v i s i o n e d i c u i a l l ' a n . 5 . c o m m a 4 - b i s , d e l D . L g s . 3 6 8 / 2 0 0 1 . a p a f i i r e d a l l ' a g o s t o 2 0 1 2 .
VII. Quanto all'aspetto risarcitorio. la sifuazione piu sernplice è ovviamente quella nella quale - come nel caso di specie - vi sia la costituzíone dei rapporto di lavoro a tempo indeterminato per effetto dell'applicazione dell'art. 5, comtna 4 bis, del D. Lgs. 36812001, posto che il Giudice è dispensato dal venficare I'evenruale (e contesfuaie) ulteriore sussistenza della violazione di norme inrperative, dovendosi limifare a fare applicazione dell'art. 32, co.5, della L. 183 201013 (su cui pende una pregiudiziale comunitaria sollevata dal Tnbunale di Napoli), che impone di liquidare, a titolo risarcitorio. "ut't'indennif à onnicontprensit,a nella nrisnra compresa Íra un minirno di 2,5 ed tnt mas.sinto di l2 ntensilità dell'ultima reÍribuzione globale dÌ fatto, at'ulo r"iguardo ai criteri indicaÍi nel/'artilolo 8.-dellrÌ l " e cioè "al nuntero dei dipendenti occupati, alle dimensioni dell'inlpresa, all'anzionirà di sen,izio del presîatore di lavoro, a/ corttportamento e al/e condizioni delle parti".
Ebbene, tenuto conto di tali criteri (e del fafto che, con la norma interpretativa di cui all'art. 1, c-o.
1 3 , L . 2 8 1 6 1 2 0 1 2 , n . 9 2 , il l e g i s l a t o r e h a f i n i t o p e r r i c o m p r e n d e r e n e l l ' i n d e n n i t à o n n i c o m p r e n s i v a d a riconoscere al lavoratore anche le "conseguenze ... contributive"), si stima equo liquidare - in suo favore - un'indennità Dart a 6 mensilità.
VIII. In conclusione. il rapporto di lavoro per cui è causa va considerato a tempo indeterminato con decorrenza dal agosto 2012 e I'ASL BT va condannata a corrispondere alla ricorrente "un'indertniÍà onnicorttprensiya" pari a 6 "mensilità dell'ulÍinta rett"ibuzione globale di fatlo " .
IX. Alla soccombenza conseguono le spese di lite liquidate in dispositivo.
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L a q u e s t i o n e s a r e b b e s t a t a c e r t a m e n t e p i ù d e l i c a t a ( m a n o n e i l n o s t r o c a s o ) , l a d d o v e n o n f o s s : s t a t o p o s s i b i l e f a r e a p p l i c a z i o n e d e l l ' a r t . 5 , c o . 4 b i s , d e l D . L g s . 3 6 8 1 2 0 0 1 , e s s e n d o i l r i s a r c i m e n t o d e l d a - - : ( s e e n e l c a s o in c u i f o s s e s t a t o e c c e p i t o d a l l a v o r a t o r e ) c o n d i z i o n a t o , t a n t o n e l l ' o n q u a n t o n e l q u c n : ' ^ ^ d a l l ' a c c e r t a m e n t o d e l l a v i o l a z i o n e d i n o r m e im p e r a t i v e .
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1 . 1 - , . - ^ . . + ^ 1 ^ r ^ n h r o c e n r e , , l i r i a n ' r m e t t e r e i m m e d i a t a m e n t e
b) ordina al,ASL p,J ,n persona di chi legalmente ia rappresenra' di nammettere immediatal i n s e r ' i z i o la r i c o r . r e n t e e d i r i s a r c i r l e i 1 d a n n o i n n r ì s u r a p a r i a d ' ' u r t ' i n d e n n i t à o n n i c o n t p r e n s i ' 4 " d i 6 "ntet.tsirità del|urtinta retrrbu:io,e grobare cri.fcttlo ". masgiorata degli accessori di iegge:
Senîen za n 15281201 5 pubbl. tl 261a2a15 RG n 510412014
legalmente lo rappresenta' al pagamento deile spese e ' oltre al contributo u n i f i c a t o ' a l l ' l V A e a l C A P e s p e s e
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