La convenzione della negoziazione assistita
Autore: Cadelano Sara
In: Diritto civile e commerciale, Focus
INDICE: §1. Premessa. §2. La negoziazione assistita. §3. La convenzione di negoziazione assistita. §4. Conclusioni.
1. Premessa.
La riforma del processo civile del 2021 (sulla quale il Governo ha, recentemente, depositato gli emendamenti in Commissione Giustizia al Senato) intende potenziare ulteriormente gli strumenti alternativi al processo per la risoluzione delle controversie.
In particolare, per quanto riguarda la negoziazione assistita, intende ampliarne l’ambito di applicazione, estendendolo anche ad altre ipotesi, precedentemente non previste.[1]
Data l’attualità del tema, appare utile dedicare ad esso un approfondimento. In particolare, in questa sede, dopo aver esaminato gli aspetti principali dell’istituto citato, ci soffermeremo su uno dei suoi tratti maggiormente caratterizzanti, ovvero la convenzione di negoziazione, al fine di analizzarne le caratteristiche e le problematicità, sia da un punto di vista fisiologico che patologico.
2. La negoziazione assistita.
Come accennato sopra, la negoziazione assistita rientra nella categoria degli strumenti di risoluzione delle controversie alternativi alla giurisdizione (A.D.R.: alternative dispute resolution).
Si tratta di strumenti finalizzati a comporre una lite all’esterno del processo (procedimenti stragiudiziali), attraverso procedure maggiormente semplificate e flessibili, che comportano una riduzione dei tempi e costi del procedimento ed una maggiore adeguatezza della soluzione della controversia alle caratteristiche specifiche di quest’ultima.[2]
In tal modo, si ottiene anche il risultato di deflazionare il contenzioso civile e, pertanto, il carico di lavoro
maggiore competitività dello Stato italiano in termini economici.
In particolare, la “procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati” (c.d. negoziazione assistita) è stata introdotta, nel nostro ordinamento giuridico, dal d.l. n. 132/2014, convertito, con modificazioni, nella l. n. 162/2014, recante “Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell'arretrato in materia di processo civile” (capo II, artt. 2-11).
Si tratta di uno strumento preventivo, volto ad evitare che il processo abbia inizio.
Tale caratteristica lo differenzia sia dalla mediazione c.d. delegata (o demandata) dal Giudice, di cui all’art. 5, cpv., d.lgs. n. 28/2010,[3] sia dalla c.d. traslatio arbitrale (o arbitrato di prosecuzione) di cui al d.l. n. 132/2014, conv., con mod., nella l. n. 162/2014.
In particolare, nell’ipotesi di mediazione demandata ex officio, le parti, nell’ambito di un processo, vengono invitate dal Giudice a tentare obbligatoriamente il procedimento di mediazione.
Nel caso dell’arbitrato di prosecuzione, invece, le parti domandano al Giudice, nell’ambito di un processo, di trasferire in sede arbitrale il procedimento giurisdizionale già pendente.
Più specificamente, nella procedura di negoziazione assistita, le parti sottoscrivono un accordo (denominato convenzione di negoziazione), con cui si impegnano a “cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l'assistenza di avvocati iscritti all'albo” (art. 2 cit.), a condizione che la controversia verta su diritti disponibili.
Dopo la sottoscrizione della convenzione, viene posta in essere l’attività di “trattativa” vera e propria, a seguito della quale si può concludere un accordo, sottoscritto dalle parti e dai rispettivi avvocati.
Tale accordo costituisce titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale (art. 5 d. l. n. 132/2014, conv. nella l. n. 162/2014).
Al fine di diffondere l’uso dell’istituto in esame, il Legislatore ha previsto alcune ipotesi in cui esso è obbligatorio e, inoltre, ha stabilito degli incentivi fiscali (in proposito, si veda, ad esempio, quanto previsto dal decreto interministeriale del 30/03/2017).
Orbene, risulta possibile ed opportuno, a questo punto della trattazione, soffermarci su ciò che è stato definito, da un orientamento dottrinale, il “fulcro” del procedimento in esame,[4] ovvero la convenzione di negoziazione assistita.
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3. La convenzione di negoziazione assistita.
La convenzione di negoziazione assistita consiste nell’“accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l'assistenza di avvocati iscritti all’albo anche ai sensi dell’articolo 6 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96” (art.
2, co. 1, d.l. n. 132/2014, conv., con mod., nella l. n. 162/2014).
Tale accordo impegna le parti a negoziare al fine di comporre la lite ma non le obbliga a definire quest’ultima.
Le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, cpv., d.lgs. n. 165/2001 sono tenute ad affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura.
La convenzione di negoziazione ha natura giuridica di negozio compositivo della lite; in particolare, di transazione (riguarda, infatti, controversie relative a diritti disponibili). Diversamente dalle transazioni
“tipiche”, tuttavia, essa non prevede necessariamente concessioni reciproche e richiede sempre l’assistenza di almeno un avvocato.
Pertanto, la disciplina della transazione è applicabile laddove non espressamente derogata dalle norme sulla negoziazione assistita.
L’impegno a cooperare secondo buona fede implica che la convenzione non possa essere stipulata, ad es., a fini meramente dilatori, né in mancanza di una seria volontà di risolvere bonariamente la controversia.[5]
Inoltre, la convenzione di negoziazione deve rivestire forma scritta ad substantiam (art. 2, comma 4) e dev’essere sottoscritta dalle parti e dagli avvocati. Questi ultimi certificano l’autografia delle sottoscrizioni sotto la propria responsabilità professionale (art. 2, commi 5 e 6).
Trattandosi di un contratto, la negoziazione può essere redatta contestualmente dalle parti oppure tramite lo scambio di proposta (“invito”) e controproposta (art. 1326 c.c.).[6]
Nella convenzione, dev’essere previsto anche il termine entro il quale le parti intendono concludere la procedura. Tale termine non può essere inferiore ad un mese né superiore a tre mesi. Tuttavia, le parti possono concordare di prorogarlo di ulteriori trenta giorni.
Infine, nella convenzione dev’essere indicato anche l’oggetto della controversia. Esso non può riguardare diritti indisponibili né la materia del lavoro (art. 2, cpv.).
Nell’ipotesi di mancanza di uno dei requisiti di forma della convenzione di negoziazione, all’accordo potrà essere riconosciuto valore giuridico di transazione “ordinaria”, purché siano presenti tutti i requisiti all’uopo richiesti[7].
In tal caso, l’eventuale successivo accordo stipulato dalle parti, pur essendo giuridicamente valido, non potrà avere valore di titolo esecutivo (art. 5, comma 1).
Nel caso di omissione del termine per la conclusione della procedura, si applica il termine massimo di tre mesi, stabilito dal Legislatore.
Dopo la stipula della convenzione di negoziazione, risulta possibile procedere alla negoziazione vera e propria, che, in caso di esito positivo, si conclude con la redazione di un accordo, che deve essere integralmente trascritto nel precetto (art. 480, cpv, c.p.c.).[8]
4. Conclusioni.
L’importanza che il Legislatore ha inteso attribuire, in misura sempre maggiore, agli strumenti alternativi al processo per la risoluzione delle controversie conduce, tra l’altro, ad una maggiore attenzione nei confronti della normativa regolante tali istituti ed alla sua applicazione pratica.
La negoziazione assistita, in particolare, rappresenta un valido strumento per evitare che il processo inizi.
La convenzione di negoziazione rappresenta, in quest’ottica, una fase fondamentale della procedura in esame, nonché preliminare rispetto alla trattativa vera e propria; quest’ultima può, eventualmente, tradursi in un accordo, avente valore di titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.
Più precisamente, la convenzione di negoziazione assistita consiste nell’accordo con cui le parti stabiliscono di cooperare in buona fede e con lealtà, al fine di comporre bonariamente la controversia, attraverso l'assistenza di avvocati iscritti all’albo.
La normativa in materia di convenzione prevede che quest’ultima presenti specifici requisiti.
In particolare, in caso di mancanza della forma scritta, tale atto sarà da considerarsi nullo.
Nell’ipotesi, invece, in cui non sia presente uno degli altri requisiti di forma, l’atto potrà valere come transazione “ordinaria” (a condizione che sussistano i relativi requisiti) ma all’eventuale successivo accordo stipulato dalle parti, pur giuridicamente valido, non potrà essere riconosciuto valore di titolo esecutivo.
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Note
[1] C. Morelli, Riforma della giustizia civile: il maxiemendamento, in Altalex, 19/05/2021:
https://www.altalex.com/documents/news/2021/05/19/riforma-giustizia-civile-maxiemendamento
La riforma del processo civile: cosa prevede?, in Diritto.it – Gruppo Maggioli Editore, consultabile attraverso il seguente link: https://www.diritto.it/la-riforma-del-processo-civile-cosa-prevede/
Si veda, altresì, La riforma della Giustizia: tutti gli interventi previsti entro la fine del 2021, in Diritto.it – Gruppo Maggioli Editore, consultabile al seguente U.R.L.: https://www.diritto.it/la-riforma-della-giustizia/
[ 2 ] G . S p i n a , N e g o z i a z i o n e a s s i s t i t a , i n A l t a l e x . i t , 2 5 / 0 2 / 2 0 2 1 : https://www.altalex.com/documents/altalexpedia/2021/02/25/negoziazione-assistita
[3] In proposito, sia consentito rinviare a S. Cadelano, Mediazione demandata ex officio, in FiloDiritto, 14/05/2021, consultabile al seguente U.R.L.: https://www.filodiritto.com/mediazione-demandata-ex-officio
[4] S. Delle Monache, Profili civilistici della “negoziazione assistita”, in Giustizia civile – Rivista trimestrale n. 1/2015: https://giustiziacivile.com/giustizia-civile-riv-trim/profili-civilistici-della-negoziazione-assistita [5] S. Delle Monache, Profili civilistici della “negoziazione assistita”, in Giustizia civile – Rivista trimestrale n. 1/2015: https://giustiziacivile.com/giustizia-civile-riv-trim/profili-civilistici-della-negoziazione-assistita [6] Porracciolo-Tona, Guida alla nuova giustizia civile, in Guida al diritto-Il Sole 24 ore, 11/2014, p. 12.
[7] G. Buffone, Processo civile: tutte le novità (d.l. 132/2014, conv. con mod., in l. 162/2014), in Il Civilista, Giuffré, 2014.
[8] Ruvolo M., Negoziazione assistita in materia civile: casi e questioni, in UniCost – Unità per la C o s t i t u z i o n e , c o n s u l t a b i l e t r a m i t e i l s e g u e n t e l i n k : https://www.unicost.eu/negoziazione-assistita-in-materia-civile-casi-e-questioni/
https://www.diritto.it/la-convenzione-della-negoziazione-assistita/
