Quesito avente ad oggetto:
"se in caso di contestuale adozione internazionale di più minori spettino alla
madre più "congedi di maternità ex art. 27 - 16 primo comma lettera c) del D.LGS n.
151/2001, tenuto conto delle necessità di garantire ad ogni figlio un adeguato sostegno affettivo, l'inserimento in un nuovo contesto famigliare, ambientale, sociale, scolastico, l'apprendimento della lingua italiana, del tutto nuova, oltre al soddisfacimento delle esigenze fisiologiche".
(Risposta a quesito 15 marzo 2006) Il Consiglio
- esaminato il quesito posto dalla dott.ssa ..., giudice del Tribunale di ..., trasferita con delibera consiliare in data 21 luglio 2004 con le stesse funzioni al Tribunale di ..., ove non ha ancora preso possesso;
visti e condivisi il parere dell'Ufficio studi e documentazione n. 301/2005 del 12 settembre 2005 e del Comitato per le pari opportunità in magistratura del 14 febbraio 2006 (All.ti )
delibera
- di rispondere nel senso che “in caso di contestuale adozione internazionale di più minori non spettino alla madre più congedi di maternità ex art. 27-16 primo comma lettera c) del D.L.vo n.
151/2001, mentre spettano, per ogni figlio, i congedi disciplinati dall'art. 32 D.Lgv. n. 151/2001, tenuto conto delle necessità di garantire ad ogni figlio un adeguato sostegno affettivo, l'inserimento in un nuovo contesto familiare, ambientale, sociale, l'apprendimento della lingua italiana, del tutto nuova, oltre al soddisfacimento delle esigenze fisiologiche”.
Allegato n. 1, parere n. 301/2005 dell’Ufficio studi e documentazione << I. Il quesito.
Il 6 giugno 2005 la Quarta Commissione del Consiglio superiore della magistratura deliberava di richiedere a questo Ufficio Studi un parere in merito al quesito avanzato il 19-4 prec.
dalla dott.ssa ..., giudice presso il tribunale di ..., la quale premetteva di aver ottenuto dal competente Tribunale per i minorenni il decreto di idoneità per l’adozione di uno o più minori di nazionalità straniera e che era prossima la data del primo viaggio per incontrare tre minori di età compresa tra i 5 ed i 10 anni per verificare la realizzazione di una prima reciproca accoglienza.
In considerazione di questa situazione di fatto la dott.ssa ... chiedeva se in caso di contestuale adozione internazionale di più minori spettino alla madre più congedi per maternità ex artt.27-16, I comma lett.c) D.Lgs.151/2001, tenuto conto della necessità di garantire ad ogni figlio un adeguato sostegno affettivo, l’inserimento in un nuovo contesto famigliare, ambientale, sociale, scolastico, l’apprendimento della lingua italiana, del tutto nuova, oltre al soddisfacimento delle esigenze fisiologiche.
Richiamava la dott.ssa ... la delibera del Consiglio superiore della magistratura del 17 luglio 2003 ed il parere del Comitato per le pari opportunità in magistratura del 30 giugno 2003, che avevano affrontato il problema della fruizione dei periodi di congedo parentale ex art.32 D.Lgs.151/2001 in caso di parto gemellare, prestando particolare attenzione all’esigenza di tutela della prole in attuazione dei principi di cui agli artt.29, 30 e 31 Cost.
II. Osservazioni dell’Ufficio Studi.
1- Il quesito investe contemporaneamente due tematiche, la disciplina del congedo per maternità in caso di adozione internazionale e la possibilità di aumento dei periodi di congedo
parentale in caso di più minori adottati, che sono già state singolarmente oggetto di analisi da parte di quest’Ufficio studi e sottoposte alla valutazione del Consiglio superiore della magistratura, che le ha affrontate in alcune delibere, richiamate dalla stessa dott.ssa ... nel momento di formulazione del quesito.
La novità dell’attuale quesito sta nella circostanza che la richiesta del predetto magistrato tende sostanzialmente ad assimilare la situazione dell’adozione internazionale di più minori di diversa età a quella del parto gemellare o plurigemellare, consentendole di usufruire della favorevole posizione del Consiglio superiore della magistratura, assunta con la delibera del 17 luglio 2003, che ha riconosciuto la possibilità di raddoppiare il periodo di congedo parentale in caso di parto gemellare.
Quest’Ufficio ha più volte ripercorso i tratti salienti della disciplina dell’astensione obbligatoria per maternità e dei congedi parentali (1), che non possono non essere tenuti presente anche in questa sede.
In particolare, la l.53/2000 ed il T.U. 151/2001 (artt.38-42) hanno introdotto l’istituto del
“congedo parentale” (2), in sostituzione dell’originaria “astensione facoltativa”, facendo riferimento alla condizione “neutra” di genitore, anche per perseguire l’obiettivo di un sostanziale riequilibrio delle responsabilità all’interno della coppia genitoriale; l’istituto, infatti, ricomprende la titolarità di diritti, associata alla loro intrasferibilità e alla possibilità di utilizzo congiunto, la sua estensione a categorie ulteriori di lavoratrici, oltre ad una durata allungata in caso di adozione o affido e a un budget di tempo (dieci o anche undici mesi) da gestire nell’ambito della coppia genitoriale, insieme a misure incentivanti una flessibilità temporale progettata e gestita a livello aziendale.
La legge ha cercato di saldare, attraverso un percorso virtuoso, l’istanza di sostegno della maternità e della paternità con la volontà di rendere il rapporto di lavoro subordinato sensibile alla rilevanza giuridica di una serie qualificata di interessi riconducibili al diritto alla cura dei figli, all’assistenza ai congiunti disabili o che si trovino in situazioni di significativa gravità, al diritto alla formazione; ne è scaturito il passaggio da una concezione dell’astensione per maternità (obbligatoria o facoltativa) a titolarità unica, verso un insieme di congedi parentali e formativi, a titolarità doppia, seppur con alcune limitazioni, che rendono possibile un’utilizzazione composita, genitoriale delle assenze.
La legge in esame, dunque, in attuazione della direttiva comunitaria n. 96/34/CE ha operato una netta distinzione tra congedi di maternità, legati all’evento della nascita e diretti a tutelare la salute ed il benessere della madre e del bambino, e congedi parentali, attribuiti alla madre e al padre e volti ad assicurare al bambino l’assistenza e la cura necessarie nella fase della crescita, nella prospettiva, però, del congedo parentale come diritto individuale in linea di principio non trasferibile.
Ciò premesso occorre sottolineare che a seguito della nuova normativa sono riconosciuti al padre iure proprio una serie di diritti, ad iniziare dal diritto ad astenersi dal lavoro nei primi otto anni di vita del bambino, per un periodo continuativo o frazionato di sei mesi, a condizione che lo stesso presenti un preavviso di almeno quindici giorni. E’ importante sottolineare dunque che il
1 Si segnalano in particolare i pareri n.46, 47 e 49/01, 63/2002 e 111/2003; gli ultimi due specificamente hanno affrontato il tema della possibilità di raddoppio del periodo di congedo parentale in caso di parto plurimo.
2 Per una completa disamina del quadro normativo v. in dottrina, M. Miscione “La legge sui congedi parentali per modificare la società” in I congedi parentali a cura di Miscione, IPSOA, 2001, pagg.3 e ss.; R. Nunin, La direttiva n.
96/34/CE sui congedi parentali ed il suo recepimento nell’ordinamento italiano, in Il diritto del lavoro, 2000, p. I, 1; R.
Del Punta, La nuova disciplina dei congedi parentali, familiari, formativi, in Riv. It. di diritto del lavoro, 2000, I; A.
Fontana, Commento, in Famiglia e diritto, 2000, 4, 328; A. Riccardi, I congedi parentali, in Il Sole 24 Ore, n. 4, 350; F.
Pirelli, La nuova disciplina dei congedi parentali, 2001, 1; M.L: Palmieri, Il sostegno della maternità e della paternità alla luce delle recenti novità normative e della circolare n. 53 del 19 luglio 2000; in Il diritto di famiglia e delle persone, 412; L. Calafà, Tra il diritto comunitario e nazionale: il caso dei congedi parentali, in Questione Giustizia, 2000, 3, p. 552.
padre può godere del congedo parentale, anche in concomitanza con il godimento da parte della madre dell’astensione obbligatoria o dello stesso congedo parentale (3).
Le astensioni dei genitori non possono comunque eccedere il limite di dieci mesi complessivamente, salvo il caso in cui il padre lavoratore eserciti il diritto di astenersi dal lavoro per un periodo non inferiore a tre mesi; in questo caso il limite di sei mesi di congedo è per lui elevato a sette mesi e il limite complessivo delle astensioni dal lavoro dei genitori è elevato a undici mesi; si tratta con evidenza, di una disposizione premiale volta a promuovere il ricorso dei padri a questo tipo di congedo e a incidere, di conseguenza, sulla distribuzione dei carichi familiari (4).
2- L’art. 41 d.lgs. n. 151/2001 prevede altresì che il padre, in caso di parto plurimo, possa godere di riposi giornalieri (le c.d. pause di allattamento), limitatamente alle ore aggiuntive di riposo quotidiano (5).
L’art. 40 del d.lgs. n. 151/2001 aveva già esteso al padre lavoratore la possibilità di fruire di tali riposi, ma in regime di alternatività, nel senso che solo uno dei due genitori poteva avvalersi di tale beneficio (vedi in particolare la lett.b della norma citata).
Nel caso di parto plurimo, invece, è previsto che il padre possa, come eccezione alla regola generale, godere, nei limiti delle ore aggiuntive, dei riposi giornalieri in concomitanza con la madre.
L’art.41 d.lgs. n. 151/2001 è l’unica disposizione che prende in considerazione il parto plurimo e si giustifica per un duplice ordine di ragioni; sotto un primo profilo i riposi possono essere utilizzati come utile alternativa alla fruizione del congedo parentale, anche perché ad essi non è collegata alcuna decurtazione della retribuzione, e, sotto un secondo profilo, gli stessi possono essere fruiti dopo aver eventualmente goduto di congedo parentale, sia pure entro il limite dell’anno di età del bambino.
La norma recepisce poi, almeno in parte, un orientamento giurisprudenziale formatosi sulle richieste avanzate da madri che, in presenza di un parto gemellare, avevano chiesto di poter fruire di un numero di ore di riposo giornaliero superiore a quello fissato dalla legge, in ragione del maggior impegno richiesto per far fronte alle esigenze di due o più figli contemporaneamente.
Rispetto ad orientamenti giurisprudenziali contrastanti che avevano riconosciuto o il raddoppio dei permessi indipendentemente dal numero dei gemelli, o, invece, un’ora di permesso per ogni bambino, il legislatore ha scelto la soluzione relativa al semplice raddoppio delle ore di riposo, senza individuare tetti diversi a seconda del numero dei gemelli (6).
Si è posto allora il problema se, nel caso ed in ragione di un parto plurimo e dopo aver usufruito del periodo di astensione obbligatoria post partum per tre mesi e del congedo parentale per cinque mesi, si possa usufruire di un ulteriore analogo periodo, nella considerazione che in caso contrario la posizione della donna, che ha partorito più gemelli, sarebbe ingiustificatamente penalizzata rispetto a coloro che si trovassero ad avere due o più figli con gravidanze singole e che potrebbero usufruire per ogni figlio di un completo periodo di astensione.
3- Sulla questione è intervenuto uno specifico parere di quest’Ufficio studi, il n.63/2002 dell’11 marzo 2002 che ha sostanzialmente negato qualsiasi possibilità di incremento sia del periodo di astensione obbligatoria che di congedo parentale nel caso di parto plurimo.
Vale la pena riportare le cadenze argomentative di tale parere, fondato innanzitutto sul rilievo che il d.lgs. n. 151/2001 prende in considerazione, come già sottolineato, l’ipotesi del parto plurimo
3 La Circolare dell’INPS n. 109/2000 ha chiarito che il congedo parentale può essere usufruito contemporaneamente da entrambi i genitori ed utilizzato dal padre anche nel periodo dei primi tre mesi di astensione obbligatoria post partum della madre e durante i periodi di riposo nei quali la madre beneficia dei riposi orari previsti dalla legge.
4 Seguendo i criteri già fissati nella vecchia normativa, i periodi di congedo sono regolarmente computati nell’anzianità di servizio, esclusi gli effetti relativi alle ferie ed alla tredicesima mensilità o alla gratifica natalizia (art. 34, comma 5, T.U.).
5 Per un commento specifico della norma si veda Nunin “Riequilibrio dei ruoli nel lavoro di cura e ricomposizione del conflitto tra lavoro <esterno> e responsabilità familiare: le risposte della nuova normativa in materia di tutela dei genitori lavoratori” in I congedi parentali, cit., pag.52 e ss.
6 Solleva perplessità in ordine a questa scelta legislativa Nunin, op. cit. alla nota 5, pag.57, ipotizzando la riproposizione del contenzioso su tale punto in caso di parto plurigemellare.
ed introduce una specifica regolamentazione esclusivamente all’interno del regime dei riposi giornalieri, prevedendo il raddoppio dei riposi stessi nel caso di parto gemellare o plurigemellare.
La ragione di un’assenza di analoga considerazione per ciò che concerne il periodo di astensione facoltativa va individuata in una diversità di ratio tra i due istituti: mentre il riposo giornaliero è, infatti, finalizzato ad assicurare un’assistenza diretta, immediata al bambino, di cui l’allattamento può essere un momento qualificante, ma non esclusivo, l’istituto del congedo parentale (che ricopre il tradizionale periodo di astensione facoltativa) è stato costruito sulla condizione oggettiva di genitore ed è finalizzato a valorizzare il ruolo di entrambi i genitori all’interno della coppia. Le modalità di fruizione dell’istituto sono state dunque costruite tutte all’interno di un percorso che vede coinvolti tutti e due i genitori in modo da rendere possibile un intervento complessivo che, a questo punto, prescinde dalla circostanza di un parto singolo, gemellare o plurigemellare.
La possibilità che anche l’altro genitore possa godere del congedo parentale sia nel periodo di astensione obbligatoria, sia nel periodo di astensione facoltativa, sia ancora nel periodo di fruizione da parte della madre, almeno nel primo anno di vita, dei riposi giornalieri, manifesta la volontà, non irrazionale, da parte del legislatore, di una visione “familiare” di utilizzazione dell’istituto, legato al ruolo singolo di ciascun genitore e fruibile con diversi moduli partecipativi nell’arco di vita dei bambini, che obiettivamente mal si concilia con una operazione di sommatoria aritmetica da calcolarsi con riferimento al numero di figli; una tale impostazione sarebbe tanto più errata sol che si pensi che così opinando si verrebbe a raddoppiare non solo il periodo riconosciuto alla madre, ma anche quello riconosciuto al padre, per un’evidente ragione di par condicio, chiaramente espressa dalla legge.
Orbene, una tale soluzione è anche astrattamente ipotizzabile, ma allo stato della normativa sicuramente non è stata voluta dal legislatore, che ha invece optato per una possibile flessibilità dei moduli di intervento dei due genitori rispetto al/ai figlio/i, in modo tale da garantire l’assetto familiare più idoneo.
Peraltro, parametrare il periodo di congedo parentale sul numero dei figli dovrebbe portare a ritenere che, in caso di parto gemellare, durante il periodo di congedo parentale solo uno dei due figli sarebbe il destinatario delle cure dei genitori, cosicchè, con un ragionamento aritmetico, dovrebbe essere previsto un analogo periodo anche per l’altro figlio; mentre è ovvio ed evidente che, durante il periodo di congedo parentale, l’affetto e le cure del/dei genitore/i investiranno contemporaneamente entrambi i gemelli, con la conseguenza che non appare concettualmente suddivisibile un segmento temporale esclusivo che logicamente e finalisticamente possa essere aggiunto per riequilibrare una situazione di squilibrio affettivo, che naturalmente impone ai genitori di suddividere la propria attenzione verso più figli contemporaneamente nella stessa condizione piuttosto che dedicarsi ad uno solo.
In sostanza ciò che sembra debba essere sottolineato è che le esigenze derivanti al nucleo familiare sono state tutelate attraverso una valorizzazione del contributo di entrambi i genitori, in modo da creare, negli archi temporali previsti, secondo i bisogni di crescita legati contestualmente al figlio o ai figli, una trama di possibili opzioni d’intervento capace di consentire, in modo bilanciato sia al padre che alla madre di fare fronte ai bisogni dei figli.
Queste considerazioni sembrano assolutamente in linea con la costruzione del congedo parentale come diritto individuale del genitore, riconoscendo un limite massimo temporale di sei mesi a ciascuno di essi, con un arco temporale massimo di dieci mesi, salvo l’elevazione ad undici prevista nell’ipotesi premiale per il padre.
Le argomentazioni del citato parere di quest’Ufficio studi sono state quasi testualmente riportate, in quanto sulla questione interpretativa dell’art.32 d.lgs. n. 151/2001, con specifico riferimento all’eventuale diritto al raddoppio dei periodi di congedo parentale in caso di parto gemellare, il Consiglio superiore della magistratura si è espresso con delibera del 10 aprile 2002, rilevando che, ad una lettura sistematica e teleologica della nuova disciplina a sostegno della maternità e paternità, non emergevano chiari elementi a supporto di un’interpretazione estensiva del
beneficio in questione e così accogliendo sostanzialmente l’impostazione del parere di quest’Ufficio studi.
4- Successivamente alla delibera consiliare è intervenuta la circolare dell’INPS (e come tale destinata a regolare la situazione dei dipendenti di questo ente) n.139 del 29 luglio 2002, che ha affermato che”… in caso di parto gemellare o plurigemellare, i periodi di congedo parentale spettano per ciascun figlio, risultando, quindi, moltiplicati per il numero di gemelli”; vengono riservate ulteriori precisazioni in merito ai riflessi di tipo retributivo.
Ciò determinava la Quarta commissione del Consiglio superiore della magistratura ad investire nuovamente quest’Ufficio studi (a seguito della sollecitazione di alcune magistrate interessate) per verificare le argomentazioni contenute nella circolare dell’INPS alla luce della delibera poco prima espressa dal Consiglio superiore della magistratura
Il parere n.111/03 del 12 marzo 2003 riteneva che tutt’ora l’interpretazione della norma sul congedo parentale offerta dall’Ufficio Studi nel precedente parere mantenesse una sua coerenza argomentativa perchè valorizzava la funzione di armonizzazione dei tempi del lavoro con i tempi del ruolo genitoriale.
Tuttavia, la circolare INPS introduceva un nuovo ed importante elemento di valutazione fondato su una diversa interpretazione letterale che sembra riferire il congedo parentale non tanto al ruolo genitoriale, ma allo specifico rapporto tra genitore e figlio; in pratica, l’esordio della norma di cui all’art.32 d.lgs. n. 151/2001 con l’inciso “per ogni bambino” darebbe luogo ad una lettura che sostanzialmente consentirebbe il raddoppio dei periodi di congedo parentale e conseguentemente anche di quelli retribuiti per intero.
Il parere espressamente afferma come sia nell’una che nell’altra interpretazione non sembrano palesarsi problematiche d’incompatibilità con le norme di ordinamento giudiziario, purtuttavia un eventuale raddoppio del congedo parentale da fruire nello stesso arco di tempo potrebbe da un lato richiedere una specifica regolamentazione, proprio delle modalità di fruizione, che individui un punto di equilibrio tra il diritto dell’interessato e la funzionalità degli uffici, e, dall’altro, si palesa la problematica di una valutazione in ordine ai riflessi della moltiplicazione del congedo sul trattamento economico (questione non affrontata nella circolare INPS ed invece sottolineata nella comunicazione dell’ARAN 1 agosto 2001, indirizzata al Comune di Belluno e al Dipartimento della Funzione pubblica).
Veniva investita della questione anche il Comitato Pari opportunità delle donne in magistratura, che rendeva in data 9 giugno 2003 il suo parere, per il quale occorreva tener conto innanzitutto delle finalità dell’istituto e più in generale della legislazione protettiva della maternità e della paternità, che “…non si limita a prendere in considerazione le esigenze fisiologiche del minore, bensì tiene presenti anche quelle relazionali e affettive.
A fronte di un dato normativo che, facendo riferimento ad <ogni bambino>, sembra privilegiare la specifica relazione affettiva tra genitore e singolo figlio, occorre osservare come un’interpretazione che, nel caso di parto gemellare, riconosca il diritto alla fruizione di un unico periodo di congedo parentale sarebbe penalizzante e creerebbe disparità di trattamento nell’applicazione dell’istituto.
Va inoltre rilevato come la Corte Costituzionale in una recentissima pronuncia (sentenza Corte Cost. n.104 del 26 marzo 2003) relativa alla estensibilità ai genitori adottivi e affidatari della disciplina dei riposi di cui all’art.45 c. 1 del d.lgs 151/2001, ha affermato un principio rilevante e cioè che <non solo le esigenze fisiche ma anche quelle affettive richiedono un tempo maggiore quando debbono essere soddisfatte riguardo a più persone >.
Alla luce delle considerazioni svolte si ritiene, quindi, che, nel momento in cui il legislatore ha riconosciuto, in un’ottica di promozione del rapporto genitore/figlio, in una complessiva prospettiva di armonizzazione dei tempi della vita, il diritto del genitore/trice lavoratore/trice al congedo parentale per ogni bambino, la piena effettività del diritto richiede che lo stesso venga riconosciuto per ciascun figlio e quindi, nel caso di parto gemellare, detto congedo venga raddoppiato”.
La questione veniva riesaminata dalla delibera del Consiglio superiore della magistratura del 17 luglio 2003, citata anche dalla dott.ssa ... in sede di proposizione del quesito. La delibera segnala innanzitutto come, a favore dell’estensibilità del beneficio, milita, oltre al dato letterale (i congedi parentali sono previsti “per ogni bambino”), l’interpretazione de plano adottata dall’I.N.P.S. (che, fra l’altro, ex art. 42 della Legge finanziaria 2003, n. 289/2002, è subentrato all’I.N.P.D.A.P.
nell’amministrazione del personale dipendente dalle Pubbliche amministrazioni, e di magistratura fra queste) con circolari n. 569/2001, 139/2002 e 8/2003, su indicazione del Dipartimento della Funzione pubblica presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, fatta propria dall’A.R.A.N. e in corso di recepimento da parte delle stesse Pubbliche amministrazioni, in sede di stipulazione dei c.c.n.l. del personale.
Sulla base di queste fonti normative la delibera prende atto “…della generalizzazione dell’indirizzo interpretativo favorevole alla moltiplicazione dei periodi di congedo parentale spettanti, in caso di parto gemellare o plurigemellare, per il numero dei gemelli, in tal senso disattese le perplessità espresse dall’Ufficio studi nel parere n. 111/2003 (Allegato 1) ed invece recepite le osservazioni positivamente espresse dal Comitato per le pari opportunità in magistratura nel parere in data 9 giugno 2003 (Allegato 2).
Ciò anche in considerazione del valore preminente che, nella gerarchia dei criteri di ermeneutica giuridica, riveste l’interpretazione letterale della norma (art. 12 prel.); dell’assenza nei lavori preparatori alle summenzionate leggi di riferimenti specifici in contrasto con la predetta interpretazione; del favor chiaramente manifestato dal legislatore, a tutela della prole e a sostegno della maternità e della paternità, dettando una normativa di grande rilievo civile effettivamente attuativa dei principi costituzionali che presiedono la materia (artt. 29, 30 e 31 Cost.)”.
5- In materia di adozione e di adozione internazionale il d.lgs. n. 151/2001 contempla agli artt.26 e 27 una disciplina che innanzitutto prevede un’estensione del congedo per maternità di cui all’art.16, comma 1 lettera c) (7), anche alla lavoratrice che abbia adottato, o che abbia ottenuto in affidamento preadottivo un bambino di età non superiore a sei anni all’atto dell’adozione o dell’affidamento.
La differenza sta nella circostanza che, mentre l’art.16 cit. prevede un esplicito divieto di adibire al lavoro le donne secondo il seguente schema logico-temporale: durante i due mesi precedenti la data presunta del parto e durante i tre mesi dopo il parto, cosicché il periodo di tempo in cui la donna prossima al parto fruisce di un allontanamento obbligatorio dal lavoro ammonta complessivamente a cinque mesi; il successivo art.26 prevede la possibilità di assentarsi dal lavoro solo a richiesta della lavoratrice che abbia adottato il bambino non superiore ai sei anni.
Inoltre, nell’ipotesi di adozione o di affidamento preadottivo internazionale, il congedo di cui sopra spetta anche se il minore abbia superato i sei anni di età e sino al compimento della maggiore età (art. 27 D.Lgs. citato); nelle ipotesi di adozione o affidamento preadottivo, siano esse nazionali o internazionali, “il congedo deve essere fruito durante i primi tre mesi successivi all’effettivo ingresso del bambino nella famiglia della lavoratrice” (art. 26 comma 2).
In pratica, il d.lgs. n. 151/2001 ha portato a compimento l’equiparazione della posizione dei genitori adottivi o affidatari rispetto a quella dei genitori biologici, facendo proprie le indicazioni di alcune sentenze della Corte Costituzionale (n.1 del 14 gennaio 1987, n.332 del 24 marzo 1988 e n.
7 Art. 16, Divieto di adibire al lavoro le donne,così recita:
“1. E' vietato adibire al lavoro le donne:
a) durante i due mesi precedenti la data presunta del parto, salvo quanto previsto all'articolo 20;
b) ove il parto avvenga oltre tale data, per il periodo intercorrente tra la data presunta e la data effettiva del parto;
c) durante i tre mesi dopo il parto;
d) durante gli ulteriori giorni non goduti prima del parto, qualora il parto avvenga in data anticipata rispetto a quella presunta. Tali giorni sono aggiunti al periodo di congedo di maternità dopo il parto.”
341 del 15 luglio 1991), emanate nel vigore della L.1204/71, che nulla prevedeva in materia di affidamento provvisorio e di adozione (8).
Si tratta di un’equiparazione con previsioni differenziate per poter usufruire del congedo a seconda dell’età del bambino, che non può essere superiore a sei anni in caso di adozione o affidamento ordinari o non aver compiuto la maggiore età nel caso di adozione e affidamento preadottivi internazionali.
Nessun’altra norma del d.lgs.151/2001 disciplina altre condizioni dell’adozione internazionale e non e segnatamente la possibilità di adozione di gemelli o di più minori contemporaneamente e, pertanto, in assenza di una normativa specifica, può verificarsi il ricorso al procedimento normativo analogico, laddove compatibile; il riferimento è ovviamente alla normativa in materia di parto plurimo prevista per la filiazione biologica e segnatamente la possibilità di ottenere più periodi di congedo parentale usufruendo dell’estensione del beneficio concesso con la delibera del Consiglio superiore della magistratura 17 luglio 2003, non a caso richiamata dalla dott.ssa ..., all’ipotesi di adozione internazionale di più minori.
Deve, allora, dirsi in via preliminare che quest’Ufficio studi conserva alcune perplessità circa l’interpretazione adottata che consente il raddoppio del periodo di congedo parentale in caso di parto gemellare.
Innanzitutto, il dato letterale non sembra così univocamente rivolto verso quell’interpretazione, dal momento che, come già sottolineato nel citato parere di quest’Ufficio studi n.63/2002 (recepito nella delibera consiliare del 10 aprile 2002), il d.lgs.151/2001, laddove ha voluto, ha preso in considerazione la situazione del parto plurimo, disciplinandola autonomamente, come nel caso dei riposi ex art.41; a contrario deve ritenersi che, ove questa differenziata disciplina non sia stata espressa, non possa essere ricavata senza il benché minimo supporto della lettera della norma, chè altrimenti si va oltre la volontà della legge.
Identica situazione può ravvisarsi con la disciplina dettata per l’adozione e l’affidamento e specificamente per l’adozione e l’affidamento internazionali, in ordine alla quale la legge ha dettato specifiche disposizioni senza alcuna previsione nel caso di plurime e contemporanee adozioni.
Tale argomentazione, peraltro, impedisce il ricorso al procedimento interpretativo analogico (il cui presupposto è l’assenza di qualsivoglia disciplina legislativa) e a non diverse conclusioni si giunge valutando la ratio del congedo parentale di cui all’art.32 d.lgs.151/2001, non potendosi in tal senso che richiamarsi le ampie argomentazioni del parere n.63/2002, riportate quasi testualmente più sopra al punto 3.
In presenza, però, di un diverso opinamento consiliare espresso con la delibera del 17 luglio 2003, fondata anche su fonti normative secondarie (le menzionate circolari dell’INPS), occorre verificare la possibilità di estendere ad ogni minore adottato contemporaneamente per via internazionale il congedo parentale previsto dall’art.32 d.lgs.151/2001, essendo escluso che possa aumentarsi il periodo di congedo obbligatorio per maternità di cui all’art.16 comma 1° lett.c), richiamato dall’art.7 D.Lgs.151/2001; sul punto è chiaro l’art. 2 della stessa circolare n.139/2002, per cui “…in caso di parto gemellare non è previsto il diritto ad ulteriori periodi di congedo di maternità” .
Ed, allora, le ragioni che hanno portato all’adozione di quella delibera si fondano su un indirizzo interpretativo ormai favorevole alla moltiplicazione dei periodi di congedo parentale spettanti, in caso di parto gemellare o plurigemellare, per il numero dei gemelli, dando prevalenza all’interpretazione letterale della norma (art.32 d.lgs.151/2001 “Per ogni bambino…”), all’assenza nei lavori preparatori alla legge di riferimenti specifici in contrasto con la predetta interpretazione, al favore chiaramente manifestato dal legislatore, a tutela della prole e a sostegno della maternità e della paternità, dettando una normativa di grande rilievo civile effettivamente attuativa dei principi costituzionali che presiedono la materia (artt. 29, 30 e 31 Cost.).
8 Per un approfondimento dell’approdo all’attuale disciplina in tema di adozione e affidamenti internazionali si veda Nunin, op. cit. alla nota 5, pagg.38 e ss.
Occorre, in pratica, tener conto dell’istituto del congedo parentale e più in generale della legislazione protettiva della maternità e della paternità, che non si limita a prendere in considerazione le esigenze fisiologiche del minore, ma tiene presenti anche quelle relazionali e affettive, specificamente riferite al rapporto affettivo tra genitore e ciascun singolo figlio, in un’ottica di promozione del rapporto stesso, talchè un’interpretazione che, nel caso di parto gemellare, riconosca il diritto alla fruizione di un unico periodo di congedo parentale sarebbe penalizzante e creerebbe disparità di trattamento nell’applicazione dell’istituto.
Ebbene, in presenza di queste condizioni che hanno fondato l’adozione della delibera consiliare del 17 luglio 2003, richiamando anche il parere del Comitato per le Pari opportunità, sembra di poter ritenere che quelle stesse condizioni legittimanti siano compresenti anche nel caso di adozione internazionale di più minori contemporaneamente, tenuto conto di tutte le problematiche evidentemente riconnesse all’inserimento in un nuovo, seppur adeguato, contesto familiare, sociale e scolastico, per il quale è sicuramente necessario un congruo periodo di assistenza e sostegno affettivo e più in generale occorre soddisfare un’esigenza relazionale con i nuovi genitori.
Naturalmente, anche adottando questa interpretazione, devono sussistere tutti gli altri requisiti previsti dall’art. 32 D.lgs. 151/2001, per i quali, come detto, non sono previste norme specifiche in materia di adozione internazionale.
III. Conclusioni.
In base alle argomentazione esposte, pur permanendo alcune perplessità circa l’interpretazione adottata che consente il raddoppio del periodo di congedo parentale in caso di parto gemellare, sembra di poter ritenere, tenuto conto delle condizioni che hanno fondato l’adozione della delibera consiliare del 17 luglio 2003, che quelle stesse condizioni legittimanti siano compresenti anche nel caso di adozione internazionale di più minori contemporaneamente, valutate tutte le problematiche evidentemente riconnesse all’inserimento in un nuovo, seppur adeguato, contesto familiare, sociale e scolastico, per il quale è sicuramente necessario un congruo periodo di assistenza e sostegno affettivo e più in generale occorre soddisfare un’esigenza relazionale con i nuovi genitori.>>
Allegato n. 2, del Comitato per le pari opportunità in magistratura del 14 febbraio 2006
<<Parere relativo alla richiesta della dott.ssa ..., giudice del Tribunale di ..., volto a conoscere “se in caso di contestuale adozione internazionale di più minori spettino alla madre più congedi di maternità ex art. 27-16 primo comma lettera c) del D.Leg.vo n. 151/2001, tenuto conto delle necessità di garantire ad ogni figlio un adeguato sostegno affettivo, l’inserimento in un nuovo contesto familiare, ambientale, sociale, l’apprendimento della lingua italiana, del tutto nuova, oltre al soddisfacimento delle esigenze fisiologiche”.
La Quarta Commissione ha chiesto a questo Comitato di rendere il proprio parere sul quesito in oggetto indicato avanzato dalla dottoressa ..., allegando il parere già predisposto in proposito dall’Ufficio studi e documentazione del Consiglio superiore della magistratura, n. 301/2005, in merito alle due tematiche coinvolte dal quesito, ossia la disciplina del congedo per maternità in caso di adozione internazionale e la possibilità di aumento dei periodi di congedo parentale nel caso di più minori adottati.
Osserva il Comitato che l’art. 16, primo comma lett. C, del D.Lgvo. 151/2000 stabilisce che “è vietato adibire al lavoro le donne durante i tre mesi dopo il parto”; che l’art. 26 dispone che “il congedo per maternità di cui alla lettera c) dell’articolo 16 può essere richiesto dalla lavoratrice che abbia adottato o che abbia ottenuto in affidamento un bambino di età non superiore a sei anni all’atto dell’adozione o dell’affidamento” e che “il congedo deve essere fruito durante i primi tre mesi successivi all’effettivo ingresso del bambino nella famiglia della lavoratrice”, mentre l’art. 27 stabilisce che “Nel caso di adozione e di affidamento preadottivo internazionali, disciplinati dal titolo III della legge 4 maggio 1983 n. 184 e successive modificazioni, il congedo di maternità di cui al comma 1 dell’art. 26 spetta anche se il minore adottato o affidato abbia superato i sei anni e sino al compimento della maggiore età”.
Poiché la legge non contempla espressamente il caso di contestuale adozione di più minori, si tratta di valutare quale ne possa essere la disciplina tenendo conto di quella dettata per la situazione, ontologicamente non difforme, del parto plurimo, considerato che in entrambi i casi più minori, parimenti bisognosi di cure, vengono contestualmente introdotti in una famiglia. In proposito si osserva che l’unica disposizione al riguardo è dettata dall’art. 41 D.Lgvo.151/2000 che prevede il raddoppio delle ore di riposo giornaliere, senza individuare tetti diversi a seconda del numero dei gemelli.
Ritiene questo Comitato di poter condividere il parere reso dall’Ufficio studi n. 301/2005, al quale si rinvia, in quanto certamente la possibilità di sommare in caso di parto plurimo i periodi di congedo previsti dall’art. 16 alla lett. C) per ogni figlio non trova alcun appiglio normativo, apparendo al contrario chiaro che il legislatore ha scelto unicamente la possibilità di fruire al termine di tali congedi di periodi di riposo raddoppiati a seconda del numero dei figli. La ratio legislativa è dunque nel senso di consentire al genitore, con la particolare disciplina del congedo di cui all’art. 16 di accudire a tempo pieno, e senza perdita della retribuzione, i figli nei primi tre mesi successivi al loro inserimento nella famiglia, valutando questo primissimo periodo come quello in cui maggiore è il loro bisogno di accudimento, e maggiore è la necessità, anche per il genitore, di dedicarsi ai figli adattandosi a propria volta ad una situazione nuova, ben difficilmente compatibile con lo svolgimento di attività lavorativa. E’ chiaro che, come condivisibilmente osservato dall’Ufficio studi, in tale periodo, ove più siano i gemelli o i figli adottati, l’affetto e le cure del/dei genitori investiranno contemporaneamente i figli, con la conseguenza che non appare concettualmente suddivisibile un segmento temporale esclusivo che logicamente e finalisticamente possa essere aggiunto per riequilibrare una situazione di squilibrio affettivo, in questa primissima fase, che naturalmente impone ai genitori di suddividere la propria attenzione verso più figli contemporaneamente nella stessa condizione, piuttosto che dedicarsi ad uno solo.
Tuttavia tali considerazioni non valgono per i successivi congedi parentali, come già affermato da questo Comitato nel parere 9 giugno 2003, da intendersi qui richiamato, recepito dalla delibera del Consiglio superiore della magistratura 17 luglio 2003, considerato che l’art. 32 del D. Lgvo 151/2000 espressamente prevede che “per ogni bambino nei primi suoi otto anni di vita, ciascun genitore ha diritto di astenersi dal lavoro” secondo le modalità dettate dall’articolo medesimo. Tale interpretazione è peraltro in linea con quella proposta dalla circolare INPS n. 139 del 29 luglio 2002 che ha affermato che “in caso di parto gemellare o plurigemellare, i periodi di congedo parentale spettano per ciascun figlio, risultando quindi moltiplicati per il numero di gemelli”, così riferendo il congedo parentale non tanto al ruolo genitoriale, quanto allo specifico rapporto tra genitore e figlio.
Ritiene questo Comitato, come già sopra accennato, che l’adozione di più minori sia situazione, ontologicamente non difforme dal parto plurimo, considerato che per effetto della stessa più minori, parimenti bisognosi di cure, vengono contestualmente introdotti in una famiglia, ciò che giustifica il ricorso al procedimento analogico. Non vi è dunque ragione, una volta trascorso il periodo di tre mesi contemplato dalla legge per il congedo di maternità di negare ai genitori e ai figli adottivi, in ipotesi di adozione plurima, quegli stessi diritti che derivano ai genitori biologici di più gemelli dalla possibilità di far ricorso ai congedi parentali per ciascun figlio. Invero le necessità di accudimento di più figli in entrambi i casi, nei limiti fissati dall’art. 32, potranno essere maggiori
rispetto a quelle di un solo figlio con necessità di ricorso a più congedi parentali, ad esempio in ipotesi di malattie dei minori. Considerata la compiuta equiparazione della posizione dei genitori adottivi o affidatari rispetto a quella dei genitori biologici, compiuta dal D.Lgvo 151/2000 in linea con precedenti pronunce della Corte costituzionale, non può non riconoscersi il diritto dei genitori adottivi a fruire per ciascun figlio dei periodi di congedo parentale previsti dall’art. 32 dello stesso D.Lvo. Ciò tanto più considerati i peculiari bisogni di assistenza e vicinanza dei figli adottivi i quali, come giustamente osservato dalla dottoressa …, hanno bisogno di un particolare sostegno affettivo tenuto conto dell’inserimento – non privo di difficoltà – in un nuovo contesto familiare, ambientale, sociale, scolastico, oltre che dell’apprendimento della lingua italiana, del tutto nuova, oltre al soddisfacimento delle esigenze fisiologiche.
Di conseguenza il Comitato per le pari opportunità esprime il proprio parere nel senso che in caso di contestuale adozione internazionale di più minori non spettino alla madre più congedi di maternità ex art. 27-16 primo comma lettera c) del D.Lgvo n. 151/2001, mentre spettano, per ogni figlio, i congedi disciplinati dall’art. 32 D.Lgvo n. 151/2001, tenuto conto delle necessità di garantire ad ogni figlio un adeguato sostegno affettivo, l’inserimento in un nuovo contesto familiare, ambientale, sociale, l’apprendimento della lingua italiana, del tutto nuova, oltre al soddisfacimento delle esigenze fisiologiche.
Così deciso nella seduta del 23 gennaio 2006>>
