critica della procedura, partendo da una prima parte introduttiva,

INTRODUZIONE

La procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi ha ,da sempre, avuto una posizione particolare nel panorama del diritto concorsuale del nostro paese. Le caratteristiche e le peculiarità di questo istituto, nonché le sue trasformazioni a livello normativo nel corso degli anni, hanno spesso sollevato interrogativi circa la sua natura e la sua funzione, determinando la sua collocazione in limine tra gli strumenti giuridici in materia di crisi d'impresa.

Proprio l'ambiguità funzionale della disciplina ha interessato la mia ricerca, focalizzando l'attenzione verso le dinamiche e le influenze che circondano gli interessi alla continuazione di una attività d'impresa fortemente in crisi (in alcuni casi in maniera irreversibile, definibile come “decotta”) a discapito delle esigenze proprie delle procedure concorsuali (sopratutto quelle dei creditori).Gli ultimi interventi normativi (2003,2004, 2008, 2012 e 2015), hanno enfatizzato ,in particolar modo, il carattere “amministrativo” della procedura, lasciando ampi spazi di manovra all' organo esecutivo nei passaggi di rilievo dell'istituto.

Scopo dell' elaborato è quello di costituire un' analisi sistematica e

critica della procedura, partendo da una prima parte introduttiva,

volta a descrivere le vicende e gli antefatti economico- politici che

hanno portato all'elaborazione della prima versione dell' amministrazione straordinaria, con la Legge 95/79, c.d. “Legge Prodi”,nonché l' illustrazione sintetica delle parti fondamentali della disciplina (criteri di ammissione, organi, natura della procedura) e delle sue criticità di fondo. Proseguendo, vi sarà la presentazione del progressivo “disgregamento” dell' istituto, avvenuto tramite gli interventi di matrice comunitaria, sia di fonte normativa (della Commissione europea) sia giurisdizionale (Corte di giustizia europea), eseguiti alla metà degli anni '90.

L' incompatibilità con il diritto comunitario e la necessità di fornire uno strumento nuovo e meglio disciplinato, hanno dato luogo alla procedura disposta dal D.lgs n.270 del 1999 (Prodi bis), la quale mostra caratteri di equilibrio tra le esigenze di continuazione delle attività delle grandi imprese (insolventi) e la tutela (anche se ancora su un piano secondario) del ceto creditorio, affidando un ruolo chiave all' organo giurisdizionale ( il Tribunale) e determinando i campi di operatività di ogni singolo soggetto.

La seconda parte configura la deriva economico sociale nazionale ed

internazionale, descrivendo sommariamente i vari dissesti che hanno

colpito alcuni grandi gruppi d'imprese e che hanno portato, in Italia,

a mettere in dubbio l'efficacia dell'amministrazione straordinaria del

1999, affidando il compito di salvare il Grande gruppo “Parmalat” ad

una procedura speciale di nuovo conio ,realizzata tramite lo

strumento del decreto legge del 23 dicembre 2003 n.347 (c.d.

Decreto Marzano) e convertito con modificazioni dalla legge .39 del 2004. La nuova amministrazione straordinaria dell'imprese in crisi di

“rilevanti dimensioni” (o speciale), pur mutuando alcuni caratteri della disciplina comune ( che resta in vigore, ma di fatto perde quasi del tutto rilevanza ed applicabilità) presenta molti tratti innovativi, specificatamente costituiti per mantenere in vita il gruppo parmense (tanto da parlare di provvedimento- fotografia) ed un a tendenza all'avanzamento del commissario straordinario e del Ministro delle attività produttive nelle dinamiche procedimentali (quali ad esempio l'ammissione immediata alla procedura con decreto ministeriale).

La stessa tendenza viene confermata (sempre presentata nel capitolo secondo dell 'elaborato) con le disposizioni del 2008 (D.L. 134/08 conv. In L. 166/08), utilizzate per integrare la disciplina ed adattarla alle esigenze del dissesto del Gruppo Alitalia, e delle più recenti del 2015 (D.L. n.1/15 conv in L. 20/15) per la salvaguardia del complesso industriale dell' ILVA di Taranto.

La terza parte della tesi è dedicata alla questione centrale dell' intero elaborato, cioè i ruoli e le prerogative proprie degli organi della procedura, ed in particolare l'obbiettivo è quello di evidenziare la forte centralità dell' organo governativo (e quindi di tendenza politica) nella gestione e risoluzione delle crisi delle imprese

“grandissime”, lasciando alla giurisdizione ruolo marginale e votato

alla formalità, anche se alcuni spiragli di attività e valutazione di merito sono ancora configurabili (nelle maglie procedurali) in capo a questo organo.

A conclusione delle riflessioni fatte circa la natura e la funzionalità

dell' amministrazione straordinaria secondo la versione Marzano, vi

sono alcuni spunti circa la compatibilità della procedura con le

regole comunitarie (capitolo IV), ed in particolare, in relazione alla

tenuta con le disposizioni del regolamento del Consiglio n. 1346 del

2000 e su alcune pronunce della Corte avvenute nel momento di

evoluzione avutasi con l'abrogazione della legge Prodi e

successivamente ad essa.

CAPITOLO I

LE ORIGINI E LO SVILUPPO NORMATIVO DELL'AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA.

Sommario :I.1 premessa:le condizioni e le vicende antecedenti alla nascita della procedura. I.2 I primi tentativi di intervento nel diritto concorsuale: il D.L. 5 ottobre 1978, n. 602. I.3 L'amministrazione straordinaria prevista dalla L.95/1979 c.d. “legge Prodi”. -i soggetti,requisiti d'accesso, regole del procedimento, gli organi, la funzione della procedura e la tematica delle “garanzie di Stato”

(rinvio). I.4 Amministrazione straordinaria e diritto comunitario :profili di incompatibilità della legge Prodi.I.5 Il nuovo volto dell'amministrazione straordinaria: il D.lgs. 270/99.I.6 I fattori principali che differenziano la nuova normativa dell’Amministrazione Straordinaria delle Grandi Imprese in Crisi da quella abrogata. I.7 Amministrazione straordinaria e “gruppo” d' imprese. I.8 Rilievi critici e conclusivi sulla L.Prodi bis.

I.1 Premessa: le condizioni e le vicende antecedenti alla nascita della procedura.

La congiuntura economica fortemente negativa degli anni '70,sorta a

causa della crisi energetico-petrolifera (1973), delle forti oscillazioni

inflattive prodotte dalla svalutazione della lira e da un aumento

generalizzato del costo del lavoro, avutosi tramite le rivendicazioni

sindacali della fine del decennio precedente (culminate nel

riconoscimento normativo ad opera della legge 20 maggio 1970,

n.300); portò ad un brusco arresto del comparto produttivo

(sopratutto nel settore industriale), dal quale procedette un altissimo

indebitamento delle medie-grandi imprese,generando una pericolosa

deriva di dissesto diffuso in quasi tutti i settori (compreso quello bancario-creditizio).

All'interno di questo panorama economico-sociale si sono innestati alcuni interventi del legislatore (in molti casi su spinta dell'esecutivo); volti ad arginare le pesanti ripercussioni prodotte dalla crisi.

Il coinvolgimento dello Stato nelle questioni relative alla crisi d' impresa non era una novità.

Infatti , già a partire dalla seconda metà degli anni 50 troviamo provvedimenti recanti una disciplina particolare nei confronti di precisi settori produttivi (ad esempio la legge 22 dicembre 1956,n.1589 “Istituzione del ministero delle partecipazioni statali e il D.P.R 7 maggio 1958 ,n.574 “Costituzione dell'Ente autonomo di gestione per le aziende minerarie/EGAM).

L'intervento statale si proponeva di assolvere essenzialmente a due funzioni: da un lato organizzare e controllare i grandi gruppi industriali e, dall'altro, fornire una tutela finanziaria a quelli, tra i grandi gruppi,che si fossero trovati in situazioni di crisi più o meno reversibili.

E' possibile rilevare già da questi primi elementi (ai quali si possono aggiungere l'istituzione del FIM

, rinominato EFIM nel 1967),la

1 F.CORSI, “spunti per una disciplina di insolvenza tratti dalle procedure speciali”,in fallimento 1998 pag.880.

2 “Ente Autonomo di Gestione per le Partecipazioni del Fondo di Finanziamento dell'Industria Meccanica”(d.p.r 27 gennaio 1962,n.38)

tendenza ad una spiccata gestione amministrativa del dissesto,funzionale non tanto al soddisfacimento dei creditori, quanto alla riorganizzazione di determinati gruppi all' interno del sistema delle partecipazioni statali o alla estinzione ed espunzione di altri gruppi dal medesimo sistema.

Si è così registrato un sostanziale ridimensionamento della tutela dei creditori attraverso una forte attenuazione della tecnica processuale della concorsualità , cui è corrisposto un aumento dei poteri discrezionali degli organi delle procedure predisposte.

Tali misure però, non risultarono prive di “vulnera” (ad esempio il

“fondo di dotazione” stanziato in favore del' EFIM dovette essere incrementato più volte per fare fronte alle perdite accumulate dalle società operative)

e questo portò ad una nuova “catena”

normativa con l'obbiettivo di arginare i possibili effetti nefasti della crisi; identificabili in un accesso di massa a procedure liquidatorie disciplinate dal r.d n. 267 del 1942 (legge fallimentare) con conseguenti operazioni di licenziamento collettivo, tali da intaccare significativamente i livelli occupazionali del paese.

Un primo passo fu la legge 22 marzo 1971, n.184 “interventi per la ristrutturazione e la riconversione di imprese industriali” , norma

3 Riflessioni sul punto riprese da VINCENZO DE SENSI, La ristrutturazione dell'impresa in crisi. Una comparazione tra diritto italiano e statunitense, Luiss Ceradi, Roma, 2006, 12.

4 L‟indebitamento finanziario esplose nel corso degli anni '70, appesantendo con forti perdite i conti dell'ente.

istitutiva della G.E.P.I.

(Società per le Gestioni e Partecipazioni Industriali), alla quale era assegnata la funzione di “concorrere al mantenimento e all'accrescimento dei livelli di occupazione compromessi da difficoltà transitorie di imprese industriali” (art.5).

Un ulteriore passaggio di rilievo è stata la L. 12 agosto 1977, n.675 (“Provvedimenti per il coordinamento della politica industriale, la ristrutturazione, la riconversione e lo sviluppo del settore”), che con la costituzione del C.I.P.I. (Comitato Interministeriale per il coordinamento della Programmazione Industriale) e attraverso una variegata rete di “benefits” , contributi e accesso al credito mediante mutuo agevolato (art.6 e art.7), correlati alla presentazione di “ progetti di ristrutturazione e di riconversione industriale conformi ai programmi finalizzati di cui al quarto comma del' articolo 2 della presente legge”, si era posta l'obbiettivo di conservazione e creazione di occupazione aggiuntiva sopratutto nel Mezzogiorno.

Per quanto riguarda ,invece,la necessità di conferire maggiore solidità,sopratutto sul piano del mantenimento d'equilibrio di capitale verso gli organismi imprenditoriali italiani, il legislatore è intervenuto poco più di un anno dopo con la legge 5 dicembre 1978,

5 La G.E.P.I. Inizialmente nata per “traghettare” fuori dalla crisi temporanea le piccole e medie imprese (secondo Richard M. locke furono circa 176 le imprese risollevate pienamente dalla gepi tra il 1971 e il 1978),col tempo assunse un ruolo sempre più assistenzialista ed in molti casi un vero bacino al quale attinsero imprese in crisi irreversibile e difficilmente sanabili (già nel 1975 con legge 4 agosto, n.394 si disponeva un aumento di capitale della gepi s.p.a).

6 F.CORSI in il fallimento 1998,9 pag881.

n.787 intitolata “disposizioni per agevolare il risanamento finanziario delle imprese”, disponendo, previa autorizzazione della Banca d'Italia, la possibilità di costituire consorzi bancari che abbiano per oggetto la sottoscrizione e la vendita di “azioni e di obbligazioni convertibili in azioni emesse da imprese industriali... in relazione ad un “piano di risanamento produttivo economico e finanziario delle imprese emittenti”

.

I.2 I primi tentativi di intervento nel diritto concorsuale: il D.l. 5 ottobre 1978, n. 602.

Il quadro normativo sin qui esposto, non pone particolari rilievi innovativi nella sfera delle procedure concorsuali, le quali mantengono il ruolo di “deus ex machina” nella gestione delle imprese insolventi;in particolar modo la disciplina del fallimento appare, nella maggior parte dei casi, un capo-linea quasi scontato.

E' sorta quindi l'esigenza di collocare gli interventi di risanamento e ristrutturazione finanziaria (con conseguente continuazione dell'attività d'impresa) all'interno di una procedura giurisdizionale che tenga conto dei vari interessi in gioco.

7 Si noti la disomogeneità terminologica: l'uso del termine “imprese” in relazione a piani di risanamento appare corretto,mentre risulta forzato il medesimo termine in relazione all'emissione di azioni ed obbligazioni convertibili ( vedi il Fallimento 1998 pag 881)

8 Sul punto risulta interessante la “proposta” di LUIGI CHIARAVIGLIO rinvenibile nella relazione “le procedure concorsuali previste dalla legislazione vigente e l'attuale realtà economica e sociale”(XXI° Congresso nazionale dei dottori commercialisti.)Si sottolinea la necessità di una procedura particolare

La Legge fallimentare del 1942, nella conformazione allora vigente ,risultò inadatta a tale scopo.

Inizialmente si è tentato un approccio estensivo,supportato da una parte della giurisprudenza, dell' istituto “dell'amministrazione controllata” (art 187ss. l.fall.), ritenendolo un tentativo necessario per l'allontanamento della prospettiva fallimentare.

Per questo motivo i giudici cominciarono ad ammettere alla procedura di amministrazione controllata (proprio perché tale procedura prevede la prosecuzione dell‟attività) anche imprese che, verosimilmente, non avevano alcuna possibilità di giungere ad un risanamento ed a pagare integralmente i propri creditori. Si parlò a questo proposito di “uso alternativo delle procedure concorsuali” per spiegare come le stesse venissero piegate ad usi diversi da quelli per i quali erano state create.

Dal canto suo,il legislatore, tramite la legge 24 luglio 1978 n.391;

operò un ridimensionamento dell' amministrazione controllata, modificando l'art 187, aggiungendovi un ulteriore requisito selettivo

che si svolga sotto il controllo dell'autorità giudiziaria,la quale può emettere statuizioni non agevolmente contrastabili agli effetti della ristrutturazione.

(PIETRO PAJARDI “riflessioni sulla proposta Chiaraviglio di amministrazione speciale per le imprese in difficoltà” in Dir.Fall. I 1979 pag 173 ss.).

9 Alcuni esempi sono identificabili nell'interpretazione estensiva del requisito della “regolare contabilità”,come App. Bologna 12 giugno 1973 in Giur.It.1973 I,2,c.1009 e Cass.30 maggio 1953, n. 1639).

10 MINERVINI, “Nuove riflessioni sulla crisi d'impresa”, in Giur. Comm., I, 1977, 689 e ss., analizza come spesso si utilizzarono anche procedure di concordato preventivo con cessione dei beni, spesso precedute da un periodo di amministrazione controllata, unicamente per procrastinare l‟inevitabile fallimento dell' impresa e la conseguente perdita di posti di lavoro

per l'ammissione alla procedura, dato dalle “comprovate possibilità di risanare l'impresa” (art. 1 L.391/1978) e stabilendo (sempre sulla base del medesimo requisito) un termine (come proroga) massimo

“di durata complessiva non oltre i due anni” (art .2).

Tali accorgimenti risultarono comunque inidonei a fermare l'imminente tracollo del sistema, il quale si sarebbe tradotto nell'accoglimento, delle numerose domande di fallimento presentate da tempo contro alcune grosse società (sopratutto nel settore chimico).

Si arrivò,quindi, ad elaborare un nuovo schema procedurale,di carattere prevalentemente amministrativo, avente lo scopo di escludere la via del fallimento e tentare ,tramite un programma di ristrutturazione finanziaria ovvero tramite operazioni di concentrazione sui complessi aziendali, il risanamento dell'impresa.

Attraverso lo strumento della decretazione d'urgenza, il governo elaborò il primissimo nucleo dell' amministrazione straordinaria, con il d.l. 5 ottobre 1978, n. 602 (c.d. Decreto Donat-Cattin)

, il quale presentava appunto una nuova procedura per le “società cui siano stati erogati finanziamenti agevolati e che abbia una esposizione debitoria globale superiore a 50 miliardi”...

e per le quali il tribunale (accertati i requisiti) “dichiara lo stato di

11 GIUSEPPE MILLOZZA “la nuova legge sull'amministrazione straordinaria delle imprese in crisi” (in Dir.fall. I ,1979 pag.169.

12 Dal nome dell'allora Ministro dell'industria.

insolvenza con decreto non impugnabile ed immediatamente esecutivo” (art.1).Vi faceva seguito una esposizione degli ampi poteri di gestione attribuiti al commissario di nomina governativa ( che avveniva dopo la dichiarazione di insolvenza mediante decreto del ministro dell' industria)

e dei rilievi che quest'ultimo poteva compiere nei casi di “collegamento finanziario ed organizzativo che ne configurano l'appartenenza (della società insolvente) a un gruppo”(art.3).

Questo nuovo assetto,per altro non particolarmente ponderato e armonioso, trovò una forte opposizione sia da parte delle componenti politiche sia da buona parte della dottrina, che bollò il provvedimento come “colpo di mano dell' esecutivo in materia delicatissima” (cit. M.Riva) e sostenendo che “i dirigenti delle banche e degli istituti di credito possono compiangere,come i cittadini e tutti noi,lo stato miserevole al quale siamo giunti se il governo trasmette al Parlamento un disegno di legge, tecnicamente impresentabile e politicamente repellente,allo scopo di esercitare pressioni sulle banche perché facciano un impiego dissennato dei fondi che amministrano” ( cit. B.Visentini).

Il decreto “Donat-Cattin” ebbe vita breve, cadendo senza trovare

13 “poteri sostitutivi degli organi sociali”... “ Il commissario e' legittimato alla gestione temporanea dell'impresa, all'amministrazione dei beni del debitore e al compimento delle operazioni di cui al presente decreto ed in particolare alla elaborazione di un programma per il pagamento dei debiti e di risanamento delle attività produttive secondo quanto disposto dall'art. 4 (art 2)

14 La disamina del provvedimento è ben elaborata da DAVIDE D'ANGELO in Dir.fall. II pag. 557 ss.)

conferma (in sede di conversione), ma aprì la strada a quella che sarebbe divenuta la normativa sull'amministrazione straordinaria dei successivi vent'anni.

I.3 L'amministrazione straordinaria prevista dalla L.95/1979 c.d. “legge Prodi”.

Dopo il tentativo mal riuscito del decreto “Donat-Cattin”, l'esecutivo non abbandonò l'idea dell'amministrazione straordinaria e si mosse, pochi mesi dopo, con un nuovo provvedimento (inserito sempre tramite decreto-legge), votato a superare le incongruenze e le lacune precedenti e delineando una disciplina chiara e sistematica della procedura.

E' necessario precisare, in via preliminare, che il d.l. 30 gennaio 1979, n. 26 (convertito nella l. 3 aprile 1979, n.95), nonostante abbia avuto più fortuna del suo antecedente, è apparso anch'esso normativamente deficitario su alcuni profili, lasciando l'amministrazione straordinaria claudicante sul piano della tutela giurisdizionale e favorendo un rilevante “dominio” dell'esecutivo negli snodi principali dell'istituto.

La nuova legge ( c.d “legge Prodi”,dal nome del nuovo ministro dell'industria)

delineò i nuovi tratti dell'amministrazione

15 Si veda G.MILLOZZA in Dir. Fall. I 1979, pag.167-169 : P.SCHLESINGER,

“riserve sul decreto legge fantasma per le grandi aziende in crisi”,in Il sole 24 ore,3 febbraio 1979

16 La Legge 95/79 fu modificata ed integrata dalle L. 13/08/1980, n. 445, 02/10/1981, n. 544; 31/03/1982, n. 119, 08/06/1984, n. 212; 18/12/1985, n.

755; 06/02/1987, n. 19; 23/08/1988, n. 391 e 25/03/1993 n. 80).

straordinaria, partendo da una identificazione normativa riguardante i soggetti, i requisiti d'accesso, le regole procedimentali applicabili, gli organi e la funzione della procedura.

• i soggetti

L' articolo 1 della legge di conversione operò un' apertura di rilievo sul piano dei soggetti verso i quali si rivolge la normativa.

Infatti le limitazioni operative previste nel d.l. 602/78 (applicabilità alle sole società) e nel d.l. 26/79 (sole società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata) vengono superate dall'estensione a “tutte le imprese di cui al primo comma dell'art.1,legge fallimentare” (art 1.comma 1° l. 95/79).Tale istituto si esplicava,quindi, nei confronti degli imprenditori commerciali (Art. 2195 c.c.), ai quali erano applicabili le procedure concorsuali del fallimento, del concordato preventivo e dell’amministrazione controllata; nonché nei confronti di quelle imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa, per le quali la legge non escludeva la procedura fallimentare, con prevalenza dell’una o dell’altra in base al criterio della prevenzione (Art. 196 L.F.)

• requisiti d'accesso.

Oltre a delimitare l'ambito di applicazione dell'amministrazione straordinaria alle imprese soggette alla disciplina fallimentare,il

17 Esplicitazione ad opera della l. n. 119/82.

legislatore ha individuato una serie di presupposti soggettivi di carattere dimensionale; destinati ad individuare un modello d'impresa ed una sua particolare situazione sul piano del dissesto.

In particolare, è stata posta l'attenzione nei riguardi di una esposizione debitoria c.d “qualificata” la quale, pur presentandosi con una certa inelegantia legis, in forma generica

, identifica una determinata categoria di crediti ai fini dell'assoggettabilità dell'impresa alla procedura ;e cioè quelli verso “istituti o aziende di credito o istituti di previdenza e di assistenza sociale” (art. comma 1°).Questa scelta ha incontrato alcune critiche, ritenendo priva di fondamento una distinzione sul piano debitorio per la configurazione della procedura,come a voler identificare creditori di “serie A”(perché è solo con riguardo ad essi che va compiuta l'indagine circa la sussistenza dell'esposizione debitoria per l'applicabilità dell'amministrazione straordinaria) e creditori di “serie b”(in quanto non assumono rilievo per l'accesso alla procedura ma solo sul piano della sussistenza dello stato d'insolvenza.)

L'operazione compiuta in sede di elaborazione normativa trova giustificazione nel criterio della “ritenuta rilevanza sociale”(uno dei fondamenti alla base del neo-istituto) il quale traduceva quella che

18 V.COLESANTI nel commento alla legge (Leg. Civili Commentate 1979)la identifica come una espressione di carattere “atecnico” in quanto identifica il complesso di situazioni giuridiche passive facenti capo al soggetto, senza operare distinzioni di sorta,a seconda che si tratti,per es di debiti scaduti o non scaduti,liquidi ed esigibili oppure no etc.

nella crisi d'impresa era diventata una vera e propria massima d'esperienza: che cioè una insolvenza avente determinate dimensioni è, in più delle volte,anzitutto una situazione d'insolvenza proprio nei confronti delle obbligazioni contratte o comunque esistenti verso i menzionati istituti, tale che l'esposizione debitoria nei loro riguardi si presta ad essere una sorta di “specchio”,in cui si riflette la situazione generale dell' impresa.

L'esposizione debitoria appena delineata, si caratterizza per essere di tipo “qualificato”,in quanto solo il raggiungimento di determinati parametri dimensionali permette l'accesso alla disciplina della legge Prodi.

Questi requisiti sono esplicitati nel menzionato articolo 1, nella parte in cui prevede un esposizione debitoria “superiore a cinque volte il capitale versato ed esistente secondo l'ultimo bilancio approvato nonché a venti miliardi di lire

,di cui almeno uno per finanziamenti agevolati.”

Ulteriori requisiti si sono aggiunti mediante l'attività integrativa di norme successive, quali ad esempio il numero minimo di 300 dipendenti da almeno un anno (art. 1 L. 31 marzo 1982, n.119),oppure l'estensione operata dal d.l. 23 gennaio 1993,n.17 (convertito tramite legge 25 marzo 1993,n.80) recante altri criteri

19 Soglia abbassata rispetto al decreto “Donat-Cattin” il quale aveva individuato una soglia di 50 miliardi di lire, Mentre la legge 119/81 ha innalzato la soglia ad una cifra “non inferiore ai 35 miliardi di lire”.

convogliati nel nuovo articolo 1-bis.

Un ultima menzione deve essere fatta verso i due requisiti di carattere oggettivo che permettono l'accesso alla procedura di amministrazione straordinaria.

Il primo è identificabile nello stato d' insolvenza (accertato giudiziariamente ai sensi dell'art. 5 e 195 della legge fallimentare),verso il quale il legislatore del 1979 opera essenzialmente un rimando alla definizione “classica” dell' insolvenza, che mal si associa all' obbiettivo primario dell'amministrazione straordinaria (cioè il risanamento tramite continuazione dell'attività d'impresa) in quanto l'insolvenza ex articolo 5 delinea una situazione di crisi di tipo “irreversibile” verso la quale può operare solo una attività liquidatoria volta a soddisfare il ceto creditorio.

Il secondo riguarda invece una situazione di inadempienza, operata tramite “l'omesso pagamento di almeno 3 mensilità di retribuzione”

(art.1 comma 2°)il quale sembrerebbe assumere,con una lettura formale della norma, un connotato di alternatività rispetto allo stato

20

"

-1. Sono altresi' soggette alla procedura di amministrazione straordinaria le imprese il cui stato di insolvenza siadeterminato dall'obbligo di restituire allo Stato, ad enti pubblici, o a societa' a prevalente partecipazione pubblica una somma non inferiore al 51 per cento del capitale versato, e comunque non inferiore a 50 miliardi di lire, in attuazione di decisioni di organi comunitari adottate in applicazione degli articoli 92 e 93 del trattato istitutivo della Comunita' economica europea, sempre che occupino un numero di addetti non inferiore a quanto previsto dall'articolo 1, primo comma.".

21 La tematica sul binomio “insolvenza-crisi” ha accompagnato l'evoluzione del diritto fallimentare fino alle recenti riforme dei primi anni 2000.

d'insolvenza ma che ,in realtà, rende palese proprio quest'ultimo,elevando l'omesso pagamento reiterato nel tempo e generalizzato a manifestazione tangibile e di per sé sufficiente dello stato d'insolvenza.

• le regole del procedimento

La procedura esposta nella legge 95, presenta una intricata mescolanza di regole procedurali, alcune di nuovo conio,altre invece mutuate da discipline già esistenti nel panorama normativo.

Infatti il comma terzo dell'articolo 1 ,individua lo schema di norme applicabile nell'amministrazione straordinaria, stabilendo che essa sia disciplinata “in quanto non diversamente stabilito dalla presente legge,dagli articoli 195 e seguenti e dall'art 237 della legge fallimentare”. Il rinvio di tipo sussidiario alle disposizioni della liquidazione coatta amministrativa ha mostrato serie difficoltà di coordinamento ed uno sforzo notevole ad opera degli interpreti. La relazione governativa che accompagnò la richiesta di conversione del decreto-legge 26/78 tenne a precisare le profonde differenze situate all'interno dei due istituti, i quali si ritrovarono accomunati dall'esclusione della procedura di fallimento, ma basata su presupposti completamente diversi. Nell'amministrazione straordinaria ,infatti, “la prosecuzione della gestione dell'impresa costituisce l'ipotesi normale e non eccezionale,come nella

22 V.COLESANTI in Leg.Civil. Commentate,I ,1979 pag.714.

liquidazione coatta amministrativa”.

Altro rilievo evidenziato fu la tendenza primaria (da parte della nuova procedura) a mantenere in vita le aziende risanabili, “in modo da rendere possibile il trasferimento ad altro imprenditore senza soluzione di continuità,con conseguente maggior ricavo a beneficio dei creditori”e inoltre “consente l'estensione della procedura a tutte le società del gruppo,assicurando l'unitarietà dei vari complessi produttivi”. Una parte sostanziosa della dottrina però, evidenziò come i profili di differenziazione rilevati nei lavori preparatori da parte del governo fossero deboli sul piano giuridico,tanto da far pensare all'amministrazione straordinaria come ad una species della liquidazione coatta amministrativa o comunque a ridimensionare il suo grado di autonomia.

Passando adesso ad una rapida disamina della procedura,è possibile rilevare l'applicabilità delle disposizioni previste all'art. 195 l.fall.

per quanto attiene la sentenza dichiarativa dello stato d'insolvenza (accertata dal tribunale del luogo dove ha la sede principale l'impresa) comprese quelle riguardanti l'esperimento di atti impugnativi avverso la sentenza o il decreto di rigetto (rispettivamente opposizione e reclamo ex art. 22 l.fall.)

23 Relazione del governo per la richiesta di conversione (atto n.2708) 24 Si veda sul punto il commento di P.SCHLESINGER ( Nuove Leggi Civili

commentate 1979)che evidenzia la precaria tenuta dei rilievi del governo.

25 Art. 195 4° comma.

• Gli organi

Ciò che maggiormente caratterizza la procedura prevista dalla “legge Prodi”, riguarda la ripartizione dei ruoli e l'attribuzione dei relativi poteri agli organi istituiti. L'amministrazione straordinaria si declina infatti come misura a carattere “prevalentemente amministrativo”(di carattere anche politico) ,dove la gestione dell'impresa e la possibile attività di risanamento trasmigrano dalla sfera del debitore a quella del commissario(o commissari), coadiuvato dal CIPI,dal comitato di sorveglianza e dall'Autorità amministrativa di vigilanza (nella persona del Ministro dell' Industria,del commercio e dell'artigianato).

Infatti, a partire dal decreto del ministro che apre la procedura (con accertamento preventivo da parte del tribunale dello stato d'insolvenza o dell'omesso pagamento delle mensilità retributive ex comma 2 articolo 1) e contestualmente nomina un commissario o 3 commissari,

il debitore subisce gli effetti ai sensi dell'art. 42 e ss.

L.F. L'articolo 2 della L. 95/1979 regola le prerogative e la figura del commissario, il quale ha come compito “qualificante” quello di

“predisporre un programma...contenente un piano di risanamento...con indicazione specifica degli impianti da riattivare e di quelli da completare...nonché degli impianti e complessi

26 V.COLESANTI sostiene la necessità di una nomina contestuale,dubitando sull'applicabilità dell'art 198 l.f. , che permette la nomina di un commissario liquidatore anche con provvedimento distinto e successivo. (Leg. Civili comm.

1979 pag 722.

aziendali da trasferire.”Altra funzione di rilievo in capo al commissario è rinvenibile nell'articolo 3, nella parte in cui dispone nei suoi confronti il potere di iniziativa per l'accertamento giudiziario dello stato d'insolvenza delle società del “gruppo”

assoggettabili alla procedura ai sensi del comma primo del medesimo articolo, e nell'attribuzione della facoltà di esperire l'azione revocatoria (ex art 67 L.F.)

contro le medesime società

“ancorché non sia stato accertato lo stato di insolvenza”.

Le altre funzioni commissariali ricalcano in buona misura le disposizioni riguardanti il commissario liquidatore nella liquidazione coatta amministrativa

Al CIPI viene riconosciuta una partecipazione affatto marginale nella gestione dei passaggi della procedura. Esso è chiamato ad esprimere pareri

nei casi di :

• revoca del Commissario

• proroga della concessa autorizzazione alla continuazione dell’esercizio dell’impresa al di là del biennio.

• autorizzazione all’attuazione del “Programma” predisposto

27 “Nei confronti delle società di cui al primo comma...il commissario o i commissari...possono esperire l'azione revocatoria di cui all'articolo 67 numeri 1,2 e 3 posti in essere nei cinque anni anteriori alla sentenza dichiarativa dello stato d'insolvenza...e al numero 4 e al secondo comma di detto articolo,posti in essere nei tre anni anteriori.” (art. 3 comma 3 l 95/79).

28 Come,ad esempio, L’accertamento dei crediti nei confronti dell’impresa, attraverso lo speciale procedimento di accertamento del passivo previsto dall’Art. 209 L.F.

29 I pareri del CIPI erano obbligatori ed a carattere vincolante (muovendo sempre su un criterio di “conformità” tra parere e atto del commissario).

dal Commissario.

• revoca della concessa continuazione dell’esercizio dell' l’impresa.

• autorizzazione specifica del Comitato, pena la nullità, per gli atti di straordinaria amministrazione del Commissario, anteriori all’esecutività del programma da lui predisposto.

Altro organo particolarmente rilevante nella procedura era l'Autorità amministrativa di vigilanza (nella persona del Ministro dell'industria,commercio e artigianato), alla quale erano demandate numerose funzioni già previste nella disciplina della liquidazione coatta, operando quindi il già menzionato rinvio dell'articolo 1 comma 3° del provvedimento in esame.

Da notare come il ruolo di soggetti di impronta “politica” (CIPI e Ministro) nella gestione dei punti nevralgici di una procedura concorsuale ( apertura, nomina commissario, autorizzazione del programma, proroga del programma esecutivo, chiusura della procedura), risulti notevolmente rafforzato a discapito di una presenza “figurativa” del tribunale, al quale viene lasciata una funzione di accertamento (anch'esso poco effettivo sul piano

30 Ad esempio trova applicazione l' art 199 comma 3° “... intendendosi sostituiti nei poteri del tribunale e del giudice delegato quelli dell'autorità che vigila sulla liquidazione”; l'art. 201 comma 2° , l'art. 204 comma 1° “Il commissario liquidatore procede a tutte le operazioni della liquidazione secondo le direttive dell'autorità che vigila sulla liquidazione, e sotto il controllo del comitato di sorveglianza.”

concreto) del presupposto oggettivo dello stato d'insolvenza (o dell' omesso pagamento).

Un' ultima osservazione riguarda il comitato di sorveglianza, composto da tre o cinque membri, di cui devono far parte “uno o due creditori chirografari, scelti tra persone particolarmente esperte nel ramo di attività esercitato dall'impresa”.

Il comitato svolgeva funzioni simili a quelle previste nella liquidazione coatta amministrativa ,con alcune differenze, quali ad esempio la mancanza del parere del comitato per la continuazione dell' esercizio d'impresa e nemmeno per la sua eventuale proroga.

Si riserva però al comitato la facoltà prevista, all' articolo 2 comma 1° (eventuali richieste del comitato di sorveglianza), di stimolare lo ius poenitendi dell'Autorità amministrativa.

• La funzione della procedura e la tematica delle

“garanzie dello Stato” (rinvio).

Il quadro normativo sin qui esposto, mostra come la procedura dell'amministrazione straordinaria fosse articolata in maniera ambigua, mostrando una scarsa attenzione ad uno dei principi-base del diritto concorsuale, e cioè la tutela dei creditori.

La funzione ( più volte richiamata nei lavori preparatori e che

31 V.COLESANTI Leggi civili commentate 1979, pag. 723.

rivestiva l'intero dispositivo) dell'istituto, caratterizzata dall'esclusione della procedura di fallimento ed il contestuale risanamento mediante continuazione dell' attività d'impresa, generò un conflitto di fondo tra quest'ultima e l'interesse dei creditori anteriori.

Questa spaccatura si accentuò anche tramite il combinato disposto dell'articolo 2 bis. L. 95/79 e il decreto ministeriale 19 giugno 1979,il quale delineò il profilo delle “garanzie di Stato” operanti verso le imprese soggette ad amministrazione straordinaria

.

La misura delle garanzie statali risultò senz'altro utile sul piano della continuazione dell' attività ma, allo stesso tempo, portò notevoli ripercussioni sul piano dell'aggravamento del passivo.

Infatti, poiché lo Stato interveniva quale semplice garante, (potendo dunque surrogarsi nei diritti dei creditori di massa da lui soddisfatti) le ulteriori passività nascenti dalla continuazione dell' impresa finivano col ricadere sui creditori anteriori, i quali erano soggetti ad un grave rischio, dato dalla continuazione di una attività (in molti casi affetta da crisi irreversibile) produttiva di nuovi crediti di natura prededucibile.

32 L'articolo 2 bis recitava : “Il tesoro dello Stato può garantire in tutto o in parte i debiti che le società in amministrazione straordinaria contraggono con istituzioni creditizie per il finanziamento della gestione corrente e per la riattivazione ed il completamento degli impianti,immobili ed attrezzature industriali. L'ammontare complessivo delle garanzie prestate...non può eccedere per il totale delle imprese garantite, i 500 miliardi di lire. Le modalità e condizioni...saranno disciplinate con decreto del Ministro del Tesoro”.

33 A. MAFFEI ALBERTI, commentando la disposizione, rileva come le deboli

La tematica sugli aiuti di Stato fungerà ,negli anni successivi, da strumento per scardinare l'impianto (precario) della legge “Prodi”, cosi da provvedere quindi ad una riforma ad ampio raggio della procedura stessa.

Concludendo, è possibile riassumere i connotati qualificanti della procedura concorsuale ex L. 95/79 in questi termini:

1. Affidamento della gestione all' autorità governativa rappresentata dal commissario.

2. Attribuzione all'autorità giudiziaria dei soli compiti di certificazione dello stato d'insolvenza

3. Prosecuzione dell'attività d'impresa per conservare i livelli occupazionali.

4. Posposizione degli interessi dei creditori al valore della continuità imprenditoriale.

5. concessione di aiuti di Stato, benefici fiscali ed altre opportunità

.

6. Previsione di azioni revocatorie aggravate in relazione ad operazioni fra parti correlate (art.3 comma 2°).

7. Gestione parzialmente unitaria ( accesso alla A.S.) delle

espressioni dell'art.2 (“il programma deve prevedere,in quanto possibile e tenendo conto dell'interesse dei creditori,un piano di risanamento”)non siano sufficienti a cancellare una realtà che vede, da un lato,imprese dissestate e ormai decotte e,dall'altro,una continuazione ininterrotta nella politica della conservazione indifferenziata di ogni impresa di grandi dimensioni (occupazionali) ( Nuove Leggi civili commentate 1979 pag. 736. ) 34 Ad esempio costituzione agevolata di società consortili ex art. 5 l. 95/79.

procedure relative a società controllate o collegate facenti parte di un gruppo.

I.4 Amministrazione straordinaria e diritto comunitario : profili di incompatibilità della legge Prodi.

La legge n.95 del 1979 presentava molti profili di censura rispetto alle disposizioni di matrice europea, previste all' interno dei trattati.

L'elemento più problematico riguardava la concessione di “aiuti di Stato” (erogabili a seguito di una operatività della procedura di amministrazione straordinaria) di natura diversificata e “diffusa”

,i quali rischiavano di superare i limiti comunitari in materia, e di generare una distorsione nel mercato comune e del principio della libera concorrenza.

Queste criticità trovarono maggior attenzione agli inizi degli anni '90 in quanto,precedentemente, gli organi comunitari ( sopratutto la Commissione Europea) si erano interessati relativamente poco alla

35 Riferimento in particolare al trattato istitutivo della CECA (Comunità europea del carbone e dell'acciaio) siglato a Parigi il 18 aprile 1951, il trattato istitutivo della CEE (comunità economica europea) di Roma del 25 marzo 1957, riformulato dal trattato di Maastricht del 7 febbraio del 1992.

36 Gli esempi sono riconducibili alla già citata disciplina dell'art. 2 bis, ma anche alla previsione dell'art. 5 bis in materia di “agevolazioni fiscali per il

trasferimento di rami aziendali alle società consortili ex art 5”

legge Prodi, poiché vi erano sia difficoltà d'individuazione, nella normativa, di profili suscettibili di valutazione alla stregua delle disposizioni comunitarie sugli aiuti di stato; sia per l' assenza di reclami da parte di concorrenti delle imprese sottoposte al regime ex legge 95/79.

Nel 1982,infatti, la Commissione CE che venne a conoscenza della legge, non adottò al riguardo nessuna decisione formale ai sensi dell’Art.88 (ex Art. 93) del Trattato CE.

Nel 1983, in seguito a discussioni svoltesi con le Autorità italiane, la Commissione si accontentò dell’assicurazione espressa verbalmente, che la Legge n.

95/79 non sarebbe più stata applicata.

Il primo vero intervento si ebbe con la lettera E 19 del 30 luglio 1992, con la quale la Commissione rilevò come la legge Prodi ricadesse sotto la disciplina degli “aiuti esistenti” (art 92, 93 trattato CE) e richiese quindi la notificazione preventiva di tutti i casi di applicazione della procedura, al fine di verificarne la conformità alla sul piano comunitario

.

La Commissione rilevò anche, mediante delibera 94/C395/02,

37 L’Art. 93 del Trattato CE dispone testualmente: “Alla Commissione sono comunicati in tempo utile, perché presenti le sue osservazioni, i progetti diretti ad istituire o modificare aiuti; se ritiene che un progetto non sia compatibile con il mercato comune a norma dell’Art. 92, la Commissione inizia senza indugio la procedura prevista nel paragrafo precedente (la procedura di infrazione); lo Stato membro interessato non può dare esecuzione alle misure progettate prima che tale procedura non abbia condotto ad una decisione finale”.

38 A. BERTOLOTTI opera una disamina attenta dell' escursus cronologico in Giur.It. 2001,11

39 La delibera venne pubblicata nella G.U.C.E il 31 dicembre 1994 e riportava in

ulteriori perplessità, riservandosi una analisi più attenta della procedura alla luce delle disposizioni del trattato CECA e sollecitando il governo italiano sui profili di illegittimità anche a fronte delle modifiche apportate ai criteri di accesso all'amministrazione straordinaria, da parte della legge n.80 del 1993.

Il governo italiano rispose tramite lettera ,datata 9 marzo 1995 (che faceva seguito anche ad una ulteriore nota con cui la Commissione,in data 13 gennaio 1995, raccomandava alle autorità italiane opportune misure),nella quale si dichiarò disponibile a notificare i casi di concessione della garanzia di stato ex articolo 2 bis, ma escluse dal novero altre disposizioni,ritenendole estranee alla disciplina dell' art 92 del Trattato. Tra il 1996 e 1997, la Commissione prese posizione su singoli profili, senza mai operare una valutazione globale della

maniera sintetica i rilievi critici della commissione come ad esempio “ la destinazione degli aiuti a grandi imprese-più di 300 dall' entrata in vigore della legge Prodi- e l'esborso da parte dell' Erario di oltre 600 miliardi di lire a titolo di garanzia, sono costitutive di distorsioni della concorrenza nella misura in cui impediscono la fuoriuscita dal mercato di imprese altrimenti liquidabili,permettendone l'artificiale continuazione delle attività a discapito delle imprese concorrenti...”la Commissione desidera attirare l'attenzione del Governo sul carattere di illegalità degli aiuti al di fuori delle procedure di notifica e di esame preventivo di cui all'articolo 93”

40 Il d.l. 23 gennaio 1993, n.17 convertito nella legge 25 marzo 1993, n.80 inseriva all' interno della legge prodi l'articolo 1 bis : “

"

legge n.95/79;

la quale arrivò con l'apertura della procedura d'infrazione prevista all'articolo 93, n.2 del Trattato CE, sostenendo il superamento dei limiti di compatibilità del regime introdotto dalla legge Prodi rispetto alle norme concernenti gli aiuti di stato.

Mentre era in corso la procedura d'infrazione, la Corte di Giustizia europea pronunciò due sentenze, che assumono un particolare rilievo nella presente disamina: la sentenza del 1 dicembre 1998, relativa alla impresa Ecotrade s.r.l. contro la Altiforni e Ferriere Servola s.p.a.

e la sentenza del 17 giugno 1999, riguardante l’impresa Rinaldo Piaggio s.p.a. contro la Dornier Luftfahrt GmbH ed altri.

La prima sentenza era arrivata a seguito dell' ordinanza datata 10 febbraio 1997, con cui la Corte di Cassazione aveva sottoposto ai giudici comunitari una questione pregiudiziale, ex art. 177 del Trattato. Il giudice italiano pose alla Corte questi quesiti interpretativi:

1. Se la previsione di «aiuti concessi dagli Stati» ovvero

41 Da ricordare la decisione 20 marzo 1996,n.434/CE,che definiva aiuti di Stato la disciplina introdotta dalla legge 80/93; la decisione 27 marzo 1996,

n.515/CECA qualificava come aiuto,ai sensi dell'articolo 4,sub c) del Trattato CECA, la concessione di una garanzia a fronte di una somma di 26 miliardi di lire,senza versamento di premio alcuno da parte della società garantita,ex art 2 bis l. 95/79

42 Il Trattato dell' Unione Europea (TUE) ed il Trattato sul funzionamento dell' Unione Europea (TFUE) siglato a Lisbona il 13 dicembre 2007 ed entrato in vigore nel 2009,regolano attualmente la disciplina degli aiuti di stato agli articoli 107,108 e 109.

43 Pubblicata in Giur. It., 1999, 545, con nota di VENTURA, “Il tramonto della legge Prodi: diritto comunitario e aiuti alle imprese”; ed in Giust. Civ., 1999, I, 623, con nota di G. SANDULLI, “Aiuti di Stato per le grandi imprese in crisi e normativa comunitaria.”

«mediante risorse statali» possa significare che debbano considerarsi aiuti anche quei provvedimenti statali che, pur non disponendo erogazione di denaro da parte dello Stato, consentano, mediante particolari procedure, di perseguire lo stesso risultato che si otterrebbe con la erogazione di denaro statale.

2. Se possa considerarsi aiuto un provvedimento statale che disponga la mera sottrazione di grandi imprese alle ordinarie procedure concorsuali e la contestuale continuazione dell' impresa.

La risposta alla “questione pregiudiziale”, veniva data dalla Corte di

Giustizia CE, con la sentenza del 1 dicembre. La Corte riportò

,infatti, che: “si deve ritenere che l’applicazione ad un’impresa, di

un regime quale quello introdotto dalla Legge 95/79, derogatorio

alle regole normalmente vigenti in materia di fallimento, dà luogo

alla concessione di un aiuto di Stato, vietato dall’Art. 4 “lett. c.”, del

Trattato CECA, allorché è dimostrato che l’impresa sia stata

autorizzata a continuare l’attività economica, in circostanze in cui

tale eventualità sarebbe stata esclusa nell’ambito di applicazione

delle regole normalmente vigenti in materia di fallimento; oppure

abbia beneficiato di uno o più vantaggi quali una garanzia di Stato,

un’aliquota di imposta ridotta, un’esenzione dall’obbligo di

pagamento di ammende e altre sanzioni pecuniarie o una rinuncia effettiva, totale o parziale, ai crediti pubblici, dei quali non avrebbe potuto usufruire un’altra impresa nell’ambito dell’applicazionedelle regole normalmente vigenti in materia di fallimento”.

Il giudice comunitario, nella definizione di aiuto, non ridusse (come avevano cercato di fare le autorità italiane) quest'ultimo ad una mera erogazione di liquidità; ma piuttosto alla costituzione di vantaggi concessi direttamente o indirettamente, mediante risorse statali o che costituiscono un onere supplementare per lo Stato o per gli enti o istituti designati a tal fine. La seconda sentenza, pur operando rilievi analoghi, fece un ulteriore passo avanti nel delineare i profili di compatibilità fra legge Prodi e diritto comunitario.

44 Con ordinanza 29 luglio 1997 il Tribunale di Genova sottoponeva alla Corte di Giustizia della Comunità Europea, una “questione pregiudiziale” relativa all’Art. 92 del Trattato CE. Tale questione veniva sottoposta dal Tribunale alla Corte di Giustizia CE, nell’ambito di una controversia tra: la società industrie aeronautiche e meccaniche Rinaldo Piaggio e la società di diritto tedesco Dornier Luftfahrt GmbH ). Il contrasto tra le due società era sorto in relazione al rimborso di lire 30.028.894.382 versato dalla “Piaggio”alla “Dornier”. La

“Piaggio” aveva acquistato dalla “Dornier” tre aeromobili da destinare alle forze armate italiane. Per il pagamento la “Piaggio”, a partire dal

mese di dicembre del 1992, aveva effettuato a favore della “Dornier” più versamenti, delegazioni di pagamento e cessioni di credito. Con sentenza del 29 ottobre 1994, il Tribunale di Genova dichiarava lo stato di insolvenza della

“Piaggio” e, con decreto del 28 novembre 1994 la suddetta società veniva posta in amministrazione straordinaria. Con atto di citazione del 14 febbraio 1996, la

“Piaggio” adiva al Tribunale di Genova,sia per far dichiarare l’inefficacia nei confronti della massa dei suoi creditori di tutti i pagamenti, le cessioni di credito e le delegazioni di pagamento effettuate a favore della “Dornier”, nel biennio anteriore al suo collocamento in amministrazione straordinaria;sia per far condannare la società di tedesca, a restituire le somme che le erano state versate, con gli interessi dovuti. La “Piaggio” fondava la sua azione sull’Art.

67 della Legge Fallimentare, applicabile nella fattispecie, in virtù dei richiami contenuti nell’Art. 1 della Legge n. 95/79 e nell’Art. 203 L.F., che prevede la revocabilità a favore dell’impresa insolvente, dei pagamenti effettuati nel biennio precedente alla dichiarazione dello stato di insolvenza e dell’avvio della procedura di amministrazione straordinaria. La “Dornier” eccepiva

Le "questioni pregiudiziali" sollevate dal tribunale di Genova sono sintetizzabili in due richieste:

• L'ammissibilità della domanda posta da un giudice nazionale alla Corte di Giustizia, al fine di ottenere una pronuncia diretta ad accertare la compatibilità di una norma della legislazione di uno Stato membro ai precetti dell’Art. 92 del Trattato CE;

• in caso affermativo, se con la Legge n. 95/79 lo Stato italiano poteva aver concesso alle imprese previste dal provvedimento

medesimo (c.d. grandi imprese) aiuti contrastanti con l’Art.

92 del Trattato.

La Corte rispose riconoscendo dapprima, la legittimità della rimessa operata dal giudice nazionale

, e secondariamente , condizionando la liceità dell' applicazione della legge n. 95/79 ( in rapporto all' articolo 92 del Trattato), al rispetto della previa conformità alla disciplina degli aiuti di Stato, mediante notifica (precedente

l’incompatibilità della Legge n. 95/79 con l’Art. 92 del Trattato CE, evidenziando in particolare la decisione E13/92 della Commissione CE.

45 La Corte riportò:“ la seguente Corte non è competente ad interpretare il diritto nazionale, o a statuire sulla compatibilità di un provvedi-mento nazionale con l’Art. 92 del Trattato CE. Tuttavia un Giudice nazionale, qualora venga adito con una domanda di-retta a fargli trarre le conseguenze dalla violazione dell’Art. 88, n. 3, ultima frase, CE (ex Art. 93, n. 3, ultima frase), può chiedere chiarimenti alla Commissione o, in conformità dell’Art.

234, 2° e 3° comma, CE, può o deve sottoporre alla Corte una “questione pregiudiziale” sull’interpretazione del-l’Art. 92 del Trattato, al fine di determinare se i provvedi-menti statali di cui trattasi, costituiscono aiuti di Stato che avrebbero dovuto essere comunicati alla Commissione”.

all'apertura della procedura) alla Commissione CE, la quale dovrebbe procedere ad una decisione circa la compatibilità della procedura rispetto al mercato comune (in caso di comportamento inerte della commissione, è possibile attuare la procedura dopo due mesi dalla data della notifica)

. Le riflessioni operate dalla Corte, identifarono nella valutazione di compatibilità (demandata alla Commissione) la "condicio sine qua non" per la legittima applicazione dell'istituto dell'amministazione straordinaria, nella conformazione delineata dalla legge Prodi.

La Commissione europea, tenendo conto della statuizione e dell'interpretazione data dalla Corte nella sentenza "Piaggio"; con la decisione 28 luglio 1999, comunicata alle autorità italiane mediante la lettera del 12 agosto 1999, revocò il procedimento d'infrazione aperto ai sensi dell'articolo 88 ( ex 93) trattato CE e contemporaneamente ne aprì un altro sempre nei confronti della disciplina ex legge Prodi, chiedendo al governo italiano di presentare osservazioni in merito alla compatibilità della normativa con le disposizioni sugli aiuti di

46 qualora sia dimostrato che un regime come quello istituito dalla Legge 95/79 è idoneo, di per sé, a generare la concessione di aiuti di Stato ai sensi dell’Art.

92, n. 1, del Trattato, il detto regime non può essere attuato se non è stato notificato alla Commissione e, in caso di notifica, prima di una decisione della Commissione che riconosca la compatibilità del progetto di aiuto con il mercato comune o, se la Commissione non adotta nessuna decisione entro due mesi a decorrere dalla notifica, prima della scadenza di tale termine”.

47 CORTE DI GIUSTIZIA DELLA COMUNITA’ EUROPEA, 17 giugno 1999:

Industrie Aeronautiche e meccaniche Rinaldo Piaggio s.p.a. contro Dornier Luftfarht GmbH – Amministrazione Straordinaria – ammissione – Presupposti soggettivi ed oggettivi – Aiuti di Stato – Violazione Trattato Ce (Art.87, 88 e 234); in Il Foro Italiano 2000, 9 - 38

Stato. Le autorità italiane trasmisero le loro osservazioni sul procedimento e nel merito, con lettere del 12 settembre e 2 novembre 1999.Nella loro prima lettera fu sollevato un problema di procedura: contestarono cioè la decisione della Commissione di revocare gli atti precedentemente adottati (costituiti dalle decisioni del 13 dicembre 1994 e del 22 gennaio 1997), fondati sul fatto che la Legge n. 95/79 era stata qualificata quale “aiuto esistente” e sull’avvio contestuale del procedimento d’infrazione dell’Art. 88 del Trattato CE.Tutto ciò in quanto le autorità italiane ritennero che il ritiro del vecchio procedimento, dovesse in ogni caso precedere l’avvio di un nuovo e non aver luogo contestualmente.

Nella loro seconda lettera, le autorità italiane fornirono un’interpretazione elastica della sentenza della Corte di Giustizia CE del 17 giugno 1999 (“Piaggio contro “Dornier”), in base alla quale la Legge n. 95/79 “può e non deve necessariamente” dare luogo alla concessione di “aiuti di Stato” e inoltre che la sua analisi non dovesse vertere sulla legge medesima, ma sulla sua concreta applicazione.La giurisprudenza italiana,tenendo conto dei rilievi sorti in sede comunitaria, si soffermò ad una lettura orientata in merito alla classificazione del concetto di "aiuto" previsto nella legge 95/79 e se quest'ultimo fosse da qualificare come "nuovo"

48 Nella lettera si richiama anche l'intervenuta abrogazione della legge Prodi a seguito della riforma mediante il decreto legislativo 270/99.

oppure "esistente"(cioè preesistente rispetto ai Trattati comunitari o all’adesione ad essi del Paese membro che, aderendovi, ne introduceva le regole nel proprio ordinamento.La questione appariva rilevante, perché solo nel primo caso (aiuto nuovo), i singoli potevano contestare davanti al Giudice nazionale l’applicabilità della Legge n. 95/79, e tale Giudice poteva disapplicarla, laddove nel secondo caso (aiuto esistente), era la Commissione CE a valutare se lo Stato poteva mantenerne l’applicabilità.

Il Tribunale di Genova, con sentenza 15 novembre 1999

, relativa anche in questo caso alla società aeronautiche e meccaniche Rinaldo Piaggio s.p.a. contro la Società Less costruzioni s.r.l.,( controversia avente la stessa natura di quella sorta precedentemente tra la società di diritto tedesco “Dornier” e la “Piaggio” riguardante l’esperimen- to di una azione revocatoria fallimentare) avvallò la tesi della Corte di Giustizia, secondo cui la legge Prodi introduceva nell’ordinamento italiano un “aiuto nuovo”, concludendo che la disapplicazione della Legge n. 95/79 dovesse essere totale.

Le censure mosse all'impianto della legge 95/79 portarono il

49 TRIBUNALE DI GENOVA, 15 novembre 1999: Società industrie aeronautiche e meccaniche Rinaldo Piaggio s.p.a. contro Less costruzioni s.r.l.

– “Decreto di ammissione e natura di aiuti di Stato” – Incompatibilità della Legge n. 95/79 con gli Artt. 92 e 93 Trattato CE; in Il Fallimento n. 5/2000, 503

50 TARZIA G. – “Disapplicazione della Legge Prodi per contrasto con la disciplina comunitaria”, in Il Fallimento n. 5/2000, 513

legislatore ad una riflessione attenta sulla disciplina; inizialmente per mezzo della Legge-Delega 30 luglio 1998, n. 274 e successivamente con il suo decreto attuativo Dlgs 8 luglio 1999, n.

270, il quale andò a sostituire la precedente amministrazione straordinaria ,ormai abrogata, ed elaborò un nuovo profilo procedurale tale da superare le incogruenze del passato.Per quanto riguarda il procedimento di infrazione di cui all’Art. 88 (ex Art. 93) Trattato CE, promosso dalla Commissione CE nei confronti del- l’Italia riguardante l’applicazione alla Legge Prodi, si concluse con la decisione del 16 maggio 2000, divenendo efficace ai sensi dell’Art. 254 del Trattato CE, in virtù della notificazione attuata al Ministro degli Affari Esteri italiani con nota del 21 giugno 2000.

I.5 Il nuovo volto dell'amministrazione straordinaria:

il D.lgs. 270/99.

A seguito delle rilevanti incompatibilità tra la normativa comunitaria e il regime giuridico della legge 95/79, è sorta l'esigenza di ridimensionare l'assetto dispositivo dell' amministrazione straordinaria, la quale doveva acquisire nuovi profili concernenti:

• una maggior autonomia della disciplina sul piano procedurale

(così da sottrarla ad un regime di dipendenza regolamentare

verso altre procedure come la liquidazione coatta amministrativa)

• l’opportunità di armonizzare la disciplina dell’amministrazione straordinaria agli orientamenti comunitari, tenendo conto delle direttive della Commissione in materia.

• la riduzione della discrezionalità del commissario nella procedura.

• La certezza dei tempi per la riuscita della procedura, tale da limitare possibili degenerazioni derivate dalla continuazione dell' impresa.

Con la Legge 30 luglio 1998, n. 274 ,il Parlamento ha delegato il compito di delineare la nuova amministrazione straordinaria all'esecutivo, il quale ha prodotto, per mezzo del Dlgs. 8 luglio 1999, n. 270, una normativa quantitativamente articolata (110 articoli a fronte dei 7 della legge Prodi )

capace di esporre una trattazione analitica del tema e non di una semplice rivisitazione dell' istituto.

La riforma contenuta nel D.lgs 270 /99 (chiamato anche Prodi-bis),

51 Salvo un residuale regime di sussidiarietà previsto all'articolo 36 dlgs 270/99 52 Nella relazione che accompagna l'approvazione della legge-delega 30 luglio

1998, n.274, è possibile identificare questi principi come i più rilevanti della riforma.

53 Come afferma CIRENEI, L‟amministrazione straordinaria tra diritto concorsuale e diritto della concorrenza”, in Europa e dir. priv., 2000,pag. 294,“la procedura acquista con la riforma un posto stabile nel sistema“a superamento della previsione di transitorietà indefinita” di cui all' art. 6 ter della legge 3 aprile 1979, n. 95”.

54 A.NIGRO “L'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza: cenni introduttivi”, in le nuove leggi civili commentate, I, 2000.

ha dato nuovi connotati particolarmente innovativi alla procedura, sopratutto per ciò che riguarda la funzione, i limiti, i rapporti tra organi e quelli con le altre procedure concorsuali. Importante è apparsa ,anche, la disciplina prevista nel titolo IV° in materia di

“gruppo di imprese”, la quale ha ripreso un filone già presente nella legge 95/79, cercando di darne però una più felice declinazione.

I.6 I fattori principali che differenziano la nuova

normativa dell’Amministrazione Straordinaria

delle Grandi Imprese in Crisi da quella abrogata.

La riforma attuata dal Legislatore italiano, mediante l’emanazione del nuovo istituto dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, ribadisce anzitutto le finalità di tutela dell’occupazione, nonché di salvaguardia e di conservazione del patrimonio produttivo, attraverso prosecuzione, riattivazione o riconversione delle attività imprenditoriali (articolo 1).

Partendo da questo obbiettivo, i 110 articoli (ordinati in 7 titoli) costruiscono una struttura profondamente diversa dalla precedente regolamentazione.

Il primo elemento innovativo è riscontrabile nella funzione della

procedura, in quanto l'accesso all' amministrazione straordinaria non

esclude ( come nella legge Prodi) tout court la possibilità di