- Parte II -
La prassi dell’Agenzia delle Entrate sui principali aspetti dello scambio di
partecipazioni
Dott.ssa Giorgia Petrucci Dottore Commercialista Giorgia.Petrucci@studiopirola.com
2
• L'Istante, è una persona fisica titolare delle seguenti partecipazioni societarie:
1. 60 % del capitale sociale della società ALFA S.p.A.;
2. 100 % del capitale sociale della Società BETA S.r.l.
• L'Istante intende costituire una nuova società NEWCO Holding, nella quale conferire la totalità delle partecipazioni detenute in ALFA S.p.A. e BETA S.r.l., affinché NEWCO funga da holding dei medesimi titoli partecipativi.
• Per ciò che riguarda le partecipazioni detenute in ALFA S.p.A., l'Istante precisa che il trasferimento del 60 per cento delle azioni detenute era stato oggetto di apposita contrattazione in un accordo preliminare di compravendita, il quale prevedeva la cessione dal 60 per cento delle partecipazioni in ALFA S.p.A. entro il 2023.
3
• L'Istante chiede chiarimenti in ordine alla sussistenza di profili abusivi nella prospettata riorganizzazione aziendale consistente nel conferimento in NEWCO Holding delle azioni di controllo detenute in ALFA S.p.A. e in BETA S.r.l. seguito dalla successiva cessione da parte di NEWCO Holding delle azioni di ALFA S.p.A. in esecuzione di un contratto preliminare di compravendita.
• Infine, in relazione a NEWCO Holding, l'Istante ritiene che, alla data di vendita delle partecipazioni detenute in ALFA S.p.A., debba trovare applicazione il regime PEX di cui all'articolo 87 del TUIR
4
• Secondo l’Agenzia delle Entrate il conferimento menzionato dall’Istante può essere effettuato in regime fiscale di “realizzo controllato” ex art.
177 comma 2 del TUIR, avendo lo stesso ad oggetto una partecipazione che consente alla società conferitaria di acquisire il controllo sulla società scambiata. In questo caso il valore di realizzo per il conferente è pari al valore corrispondente della quota delle voci di patrimonio netto formato dalla società conferitaria per effetto del conferimento; di conseguenza se quest’ultimo viene determinato in misura pari al costo fiscalmente riconosciuto della partecipazione in capo al conferente, la plusvalenza fiscale da conferimento risulta pari a zero (c.d. “neutralità fiscale indotta”).
5
• Per ciò che concerne l'applicabilità della disposizione antiabuso l'art. 177, comma 3, stabilisce che “si applicano le disposizioni dell’articolo 175, comma 2”, le quali stabiliscono che lo speciale regime fiscale, derogatorio del “realizzo al valore normale” ex art. 9 del TUIR, non si applica nel caso di conferimento di partecipazioni prive dei requisiti PEX di cui all’art. 87 del TUIR, se le partecipazioni ricevute non sono anch’esse prive dei predetti requisiti (al netto di quello dell’holding period)
• Sul punto, l’Agenzia delle Entrate conviene sul fatto che, quando il conferente è una persona fisica l’applicazione dell’art. 177 comma 3 del TUIR sia da considerarsi esclusa atteso che per tale tipologia di contribuente, ovvero persona fisica, le plusvalenze eventualmente realizzate costituiscono un reddito diverso ai sensi dell’art. 67 TUIR.
6
• Con riferimento alla successiva cessione della partecipazione ricevuta da parte della NEWCO conferitaria , sebbene preliminarmente tale fattispecie possa determinare gli estremi di una condotta che nel complesso configuri un abuso del diritto secondo i principi definitori dell’art. 10-bis della L.
212/2000, l’Agenzia delle entrate ritiene che la stessa non configuri alcun risparmio di imposta indebito, in quanto:
la condotta posta in essere avviene in “neutralità fiscale indotta” nella fase di conferimento e determina poi nella fase di cessione, una plusvalenza imponibile solo nel limite del 5% ex art.87 TUIR cui segue però la tassazione del reddito al momento della sua distribuzione al socio, sotto forma di dividendo, con applicazione della ritenuta a titolo di imposta al 26%, ex art. 27 del DPR 600/73;
7
• Ciò premesso, in relazione al comparto delle imposte dirette, per il quale l’Istante ha richiesto il parere dell’ Agenzia delle Entrate, si evidenzia che l’operazione alternativa a quella prospettata, consistente nella cessione diretta da parte dell’Istante delle partecipazioni detenute, sconterebbe l’imposta sostitutiva del 26% sulla eventuale plusvalenza realizzata.
• Tale ultima circostanza confrontata con il livello impositivo emergente dall’analisi della fattispecie alternativa ipotizzabile, conduce ad escludere la configurazione di un risparmio di imposta indebito, e impedisce il riscontro degli ulteriori elementi costitutivi dell'abuso.
8
• Considerazioni conclusive
Il fatto di non fermarsi al momento del realizzo della plusvalenza, valutando l’alternatività tra le due condotte nella giusta ottica di tenere conto anche del materiale incasso del reddito da parte della persona fisica, conferma i grandi passi avanti che sono stati fatti in questi ultimi anni in seno all’Agenzia delle Entrate sul tema dell’abuso del diritto, successivamente alla sua codificazione normativa nel 2015
9
• Il socio A, il socio B, il socio C e il socio D detengono ognuno una quota, rispettivamente, pari al 28,14%, al 24,51%, al 21,22% e al 23,01% del capitale sociale di ALFA.
• Gli Istanti intendono costituire delle Personal Holding e conferire al loro interno la propria partecipazione "integrale" in ALFA (le società unipersonali saranno detenute al 100% da ogni singolo socio) utilizzando il regime fiscale del c.d. realizzo controllato previsto dall'articolo 177, comma 2-bis, del TUIR.
• Al fine di realizzare l’operazione su menzionata sfruttando il c.d. regime del realizzo controllato gli Istanti ritengo necessario capire se ALFA possa o meno qualificarsi come holding
10
• In relazione a tale ultimo aspetto, nel caso in cui ALFA non fosse qualificata come holding, rileverebbero esclusivamente la quota delle partecipazioni in ALFA detenute da ciascun socio e oggetto dei rispettivi conferimenti; mentre nel caso in cui ALFA fosse qualificata come holding, rileverebbe sia la quota delle partecipazioni in ALFA detenute da ciascun socio sia le quote di tutte le società indirettamente partecipate da ALFA stessa, tenendo conto dell'eventuale demoltiplicazione prodotta dalla catena partecipativa.
• In tale ultimo caso, gli Istanti rilevano che i soci conferenti non possiederebbero partecipazioni con i requisiti enunciati dalla lett. a) del comma 2-bis in tutte le società indirettamente possedute tramite ALFA con la conseguenza che non potrebbero beneficiare del regime del c.d. realizzo controllato.
11
• Gli Istanti chiedono di conoscere:
a) se ai fini della qualifica come holding di cui all'articolo 177, comma 2- bis,del TUIR possano essere utilizzati i criteri previsti dall'articolo 162- bis del TUIR;
b) se il bilancio da utilizzare ai fini dell'articolo 162-bis del TUIR sia quello relativo all'ultimo esercizio chiuso all'atto del conferimento a cui applicare il comma2-bis; e
c) se ALFA presenti o meno le condizioni richieste dall'articolo 162-bis del TUIR per essere qualificata come holding.
12
• Con riferimento hai quesiti posti dall’Istante, l’Agenzia Entrate, è intervenuta sul rapporto tra il comma 2-bis dell’art.177 e la nozione di società holding prevista dall’art. 162-bis del TUIR.
• Quest’ultima disposizione nel comma 3 , prevede che “l’esercizio in via prevalente di attività di assunzione di partecipazioni in soggetti diversi dagli intermediari finanziari sussiste, quando, in base ai dati del bilancio approvato relativo all’ultimo esercizio chiuso, l’ammontare complessivo delle partecipazioni in detti soggetti e altri elementi patrimoniali intercorrenti con i medesimi, unitariamente considerati, sia superiore al 50 per cento del totale dell’attivo patrimoniale”.
13
• Secondo l’Agenzia delle Entrate, in sede di introduzione del comma 2-bis dell’art. 177 del TUIR a opera del DL 34/2019 il legislatore ha scelto di non procedere a un espresso richiamo dell’art. 162-bis del TUIR ai fini dell’individuazione delle holding le cui partecipazioni possono essere oggetto di conferimento “qualificato”, analogamente a quanto previsto nell’art. 87, comma 5 del TUIR in merito alla verifica dei requisiti del regime della participation exemption.
• Inoltre, si afferma che l’art. 162-bis del TUIR è stato introdotto al fine di definire l’ambito soggettivo degli intermediari finanziari, delle holding finanziarie e di quelle non finanziarie nei cui confronti trovano applicazione specifiche disposizioni dell’ordinamento tributario
14
• Si ritiene che questa definizione e i relativi criteri non trovino applicazione laddove vi siano previsioni non direttamente applicabili nei confronti di tali soggetti, ovvero delle holding.
• Nel caso del regime previsto dell’art. 177 comma 2-bis, infatti, il riferimento alle “società la cui attività consiste in via esclusiva o prevalente nell’assunzione di partecipazioni” non è funzionale all’applicazione nei confronti di tali società del c.d. “realizzo controllato”, ma è solo diretto all’individuazione dei requisiti necessari per beneficiarie di tale regime da parte dei soggetti conferenti.
15
• Pertanto, l’Agenzia delle Entrate ritiene che, per valutare l’attività prevalente (o esclusiva) svolta dalla società scambiata, occorrerà confrontare, in termini correnti, il valore di tutte le partecipazioni da questa detenute (comprese quelle non commerciali) , con il suo intero valore.
• Ciò fa sì che, nel caso in cui, alla data di efficacia giuridica del conferimento, l'oggetto dello stesso sia una partecipazione in una società qualificabile come holding (da verificare sempre al momento dell'efficacia giuridica dell'atto di conferimento), occorrerà verificare che nei (soli) confronti di tutte le società indirettamente detenute dal soggetto conferente (per il tramite della società holding scambiata) sussistano i requisiti della lettera a), applicando il metodo del demoltiplicatore.
16
• Pertanto, il criterio per la qualificazione come holding della società le cui partecipazioni sono oggetto di conferimento ai fini dell'articolo 177, comma 2-bis, del TUIR non può essere rinvenuto in quello indicato nell'articolo 162-bis del TUIR (ossia, dal raffronto del valore contabile delle partecipazioni con il valore contabile complessivo dell'attivo patrimoniale, entrambi riferiti al bilancio dell'esercizio/periodo d'imposta in cui il conferimento viene posto in essere), ma deve tener conto del rapporto tra il valore corrente delle partecipazioni detenute della società scambiata e il suo valore (corrente) complessivo alla data in cui il conferimento ha efficacia giuridica
17
• L'istante detiene la piena proprietà di una quota di partecipazione pari al 10
% nella società ALFA S.r.l.. Quest'ultima è altresì partecipata dai sig.ri A e B, con una percentuale di partecipazione pari - ognuno - al 20 %.
• In base a quanto rappresentato dall'Istante, ALFA S.r.l. non soddisferebbe i requisiti di cui all'articolo 162-bis commi 2 e 3 del TUIR per qualificarsi come "società di partecipazione finanziaria " né come "società di partecipazione non finanziaria"
• L'Istante, unitamente agli altri soci, vorrebbero conferire le partecipazioni detenute in ALFA S.r.l nella costituenda holding società BETA S.r.l..
18
• Le partecipazioni oggetto del conferimento congiunto in BETA S.r.l.
rappresentano il 50 % del capitale sociale di ALFA S.r.l. e dei relativi diritti di voto; per effetto del conferimento, BETA S.r.l. risulterebbe interamente partecipata dai conferenti in misura proporzionale alle quote da ciascun socio detenute in ALFA S.r.l.
• Ciò posto, l'Istante chiede:
1. se al conferimento prospettato possa applicarsi l'articolo 177 comma 2-bis TUIR;
2. se, ai fini dell'applicazione del secondo periodo del comma 2-bis dell'articolo 177 del TUIR, si debba fare riferimento all'articolo 162-bis commi 2 e 3 del TUIR perla qualificazione della società conferita come Holding.
19
• Il comma 2-bis dell’art.177 TUIR interviene sulla disciplina fiscale dello scambio di partecipazioni ossia sullo scambio realizzato mediante conferimento, attraverso cui la società conferitaria acquisisce o integra il controllo di diritto, ai sensi dell'articolo 2359, comma 1, numero 1 del codice civile, della società le cui quote partecipative sono "scambiate".
• Con circolare 17 giugno 2010, n. 33/E è stato precisato che la disposizione in commento non delinea un regime di neutralità fiscale delle operazioni di conferimento ivi regolate, ma definisce un criterio di valutazione delle partecipazioni ricevute a seguito del conferimento - che rimane realizzativo - ai fini della determinazione del reddito del soggetto conferente c.d. "regime a realizzo controllato".
20
• In applicazione di tale criterio, le quote ricevute in cambio dal soggetto conferente, sono valutate, ai fini della determinazione del suo reddito, in base alla corrispondente quota delle voci di patrimonio netto formato dalla società conferitaria.
• Diversamente da quanto avverrebbe attraverso il ricorso al criterio del c.d.
«valore normale» di cui all'articolo 9 del TUIR, può non emergere una plusvalenza imponibile qualora il valore di iscrizione della partecipazione e, pertanto, l'incremento di patrimonio netto effettuato dalla società conferitaria, risulti pari all'ultimo valore fiscale - presso ciascun soggetto conferente - della partecipazione conferita «neutralità indotta»
21
• Ne consegue che i riflessi reddituali dell'operazione di conferimento in capo al soggetto conferente/i sono collegati al comportamento contabile adottato dalla società conferitaria
• L’art. 177, comma 2-bis del TUIR stabilisce che al fine di beneficiare del c.d.
“realizzo controllato” è necessaria la sussistenza delle seguenti condizioni:
• le partecipazioni conferite rappresentano, complessivamente, una percentuale di diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria superiore al 2 o al 20% ovvero una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 5 o al 25%, secondo che si tratti di titoli negoziati in mercati regolamentati o di altre partecipazioni;
• le partecipazioni sono conferite in società, esistenti o di nuova costituzione, interamente partecipate dal conferente
22
• In base al tenore letterale della norma, non è possibile applicare l’art. 177, comma 2-bis del TUIR per il conferimento delle partecipazioni “qualificate”
detenute da ciascun conferente in una società Alfa se la conferitaria non risulta interamente partecipata da un unico soggetto.
• Il comma 2-bis risulta dunque applicabile solo nel caso in cui oggetto del conferimento sono partecipazioni qualificate in quanto tali e non anche se le soglie di qualificazione vengono raggiunte in capo alla conferitaria sommando le partecipazioni che sono conferite congiuntamente dai singoli conferenti, ossia attraverso un conferimento plurimo.
23
• Il riferimento della norma al “conferente”, porta a ritenere che la volontà del legislatore sia quella di favorire la costituzione di holding esclusivamente unipersonali per la detenzione di partecipazioni qualificate al fine di favorire operazioni di riorganizzazione o ricambio generazionale in fattispecie che resterebbero altrimenti escluse per la insufficiente misura della partecipazione detenuta
• Ciò premesso, l’Agenzia delle Entrate ha ritenuto che nella fattispecie prospettata, al conferimento contestuale di partecipazioni detenute in ALFA S.r.l. – pari al 50% - da parte dell'Istante e dagli altri due soci in un holding dagli stessi interamente partecipata, non sia applicabile il regime di realizzo controllato di cui al comma 2-bis dell'articolo 177 del TUIR per mancata integrazione del requisito di cui alla lettera b).
24
• Gli Istanti, in qualità di azionisti della società Alfa S.p.A., chiedono il parere in ordine all'eventuale abusività, ai sensi dell'articolo 10- bis della legge 27 luglio 2000, n. 212, di un'operazione di ristrutturazione aziendale, attuata mediante conferimento di azioni ai sensi dell'articolo 177, comma 2 TUIR
• Alfa S.p.A. è partecipata da una pluralità di persone fisiche. Poiché l'eccessiva frammentazione della compagine societaria non assicura unità di indirizzo e di governo imprenditoriale alle attività svolte dalla società, gli Istanti intendono mettere in atto una riorganizzazione degli assetti proprietari, attraverso la creazione di una Holding.
25
• Gli Istanti ai sensi dell'articolo 2465 codice civile intendono conferire complessivamente, il 57,28 % delle azioni di Alfa S.p.A., ricevendo in contropartita proporzionali quote della Holding.
• L'art. 177, comma 2, TUIR, applicabile anche ai soggetti privati non imprenditori, stabilisce che le azioni o quote ricevute a seguito di conferimenti in società, mediante i quali la società conferitaria acquisisce il controllo di un'altra società ("scambiata"), ovvero incrementa la percentuale di controllo, sono valutate, ai fini della determinazione del reddito del conferente, in base alla corrispondente quota delle voci di patrimonio netto formato dalla società conferitaria per effetto del conferimento.
26
• In base al tenore letterale della norma, il requisito del controllo rileva esclusivamente in relazione al Soggetto Conferitario che acquista la partecipazione. La disposizione in commento, infatti, nulla dispone con riferimento ai soci della società conferita e, pertanto, sembrerebbe che il requisito del controllo ai sensi dell'art. 2359 c.c. possa essere validamente integrato anche se l'acquisto delle partecipazioni proviene da più soci titolari di quote della società conferita.
• Detta acquisizione deve avvenire però uno actu, attraverso un progetto ordinario di acquisizione della partecipazione e deve avere ad oggetto una partecipazione che consenta, comunque, alla società acquirente di assumere il controllo della società scambiata.
27
• Al ricorrere di specifici requisiti, le azioni o quote ricevute dal soggetto conferente a seguito dei conferimenti di partecipazioni, sono valutate in base alla corrispondente quota delle voci di patrimonio netto formato dalla società conferitaria per effetto del conferimento.
• Applicando tale criterio, quindi, può non emergere alcuna plusvalenza qualora il valore di iscrizione della partecipazione e, pertanto, l'incremento di patrimonio netto effettuato dalla società conferitaria, risultino pari all'ultimo valore fiscale - presso il socio conferente - delle partecipazioni conferite (neutralità indotta).
28
• Inoltre, il comma 2 dell'art. 175 TUIR reca una norma di carattere antielusivo finalizzata a evitare che lo scambio di partecipazioni possa essere strumentalizzato per trasformare partecipazioni plusvalenti estranee all'ambito applicativo della participation exemption, previsto dall'art. 87 TUIR, in interessenze idonee a fruire del regime di parziale esenzione.
• Infatti l'art. 175, comma 2 prende in considerazione l'ipotesi in cui, a fronte dell'apporto di partecipazioni ex art. 2359 c.c. richiamato dall'art. 177, comma 2, per le quali non sia fruibile la participation exemption, il conferente consegua titoli potenzialmente rientranti nella sfera di esenzione.
29
• In relazione al quesito posto dall’Istante, l’Agenzia delle Entrate, afferma che se i soggetti conferenti sono persone fisiche non imprenditori, si ritiene di escludere tout court l'applicazione delle disposizioni di cui all'art. 87 TUIR e dell'art. 177, comma 3; infatti, per tale tipologia di contribuente le plusvalenze eventualmente realizzate costituiscono un reddito diverso.
• Quindi l'operazione di conferimento non appare idonea a produrre un vantaggio fiscale in contrasto con alcuna norma o principio dell'ordinamento, né con la ratio della norma applicata.
30
• La neutralità fiscale, seppur "indotta" dal comportamento contabile della società conferitaria, è un effetto implicitamente previsto dal legislatore che ha, in tal modo, inteso agevolare le riorganizzazioni societarie, con riferimento tanto alle operazioni di scambio che attuino un'aggregazione di imprese tra soggetti terzi, quanto a quelle realizzate all'interno dello stesso gruppo per modificare gli assetti di "governance"
31
• La società Istante ALFA, attualmente, è partecipata al 50 per cento da Tizio (nudo proprietario) e da Caio (usufruttuario), da BETA con una partecipazione del 12,895 % e dalla società Delta con una partecipazione del 37,105%.
• I signori Caio e Tizio intendono conferire congiuntamente il diritto di usufrutto e il diritto di nuda proprietà della loro partecipazione in ALFA nella società BETA di recente costituzione, ricevendo in cambio quote di nuova emissione della società BETA.
• Con tale operazione la società BETA acquisirebbe una partecipazione di controllo nella società ALFA ai sensi dell’articolo 2359, comma 1, del codice civile.
32
• A fronte del conferimento, la società Beta emette quote del proprio capitale che assegna ai due soggetti conferenti. Le quote che vengono emesse sono in piena proprietà, e vengono assegnate ai due soggetti conferenti in proporzione al valore di quanto da essi apportato costituito, rispettivamente, dal valore della nuda proprietà e dell’usufrutto.
• L’istante chiede se il conferimento contestuale dei diritti di nuda proprietà e di usufrutto, detenuti sulla medesima quota da due soggetti differenti (Tizio nuda proprietà e Caio usufrutto) possa essere sufficiente a integrare il requisito del controllo della società scambiata ai sensi dell’articolo 2359, comma 1 c.c. e quindi rendere applicabile alle operazioni descritte l’articolo 177, comma 2 TUIR.
33
• L’Agenzia delle Entrate afferma che all’operazione in esame si ritiene applicabile la disciplina del realizzo controllato sul presupposto che i soci conferenti ricevano quote di partecipazione a titolo di piena proprietà nella società conferitaria.
• Il principio giuridico di base, da cui muove la risposta, è la considerazione che il requisito del controllo deve essere verificato con riguardo alla società conferitaria, a nulla rilevando la posizione dei soggetti conferenti. Ne consegue che può essere applicata la norma nel caso in cui da parte di soggetti diversi vengono conferite quote in nuda proprietà e diritti di usufrutto in modo tale che la conferitaria riunisca in sé i diritti, a condizione però che i conferenti ricevano quote della conferitaria in piena proprietà.
.
34
• Affinché possa trovare applicazione la disposizione di cui all’art. 177, comma 2, TUIR occorre che:
a) i soggetti scambianti ricevano, a fronte dei conferimenti eseguiti, azioni o quote della società conferitaria;
b) mediante tali conferimenti, la società conferitaria acquisisca il controllo della società scambiata o incrementi, in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario, la percentuale di controllo.
• La norma non disciplina le caratteristiche intrinseche dei suddetti conferimenti, limitandosi a specificare che, in conseguenza di questi ultimi, si deve giungere ad acquisire il controllo, o ad aumentare la percentuale di controllo, della società scambiata.
35
• L’ Agenzia delle Entrate, rileva che a seguito del conferimento:
a) in capo alla conferitaria vengono a riunirsi i diritti di nuda proprietà e di usufrutto conferiti dai due soci persone fisiche, con l’effetto di consentire alla holding di giungere a detenere una partecipazione di controllo nel capitale sociale della società.
b) I soggetti conferenti riceveranno in cambio quote di partecipazione a titolo di piena proprietà al capitale delle conferitarie - in proporzione al valore calcolato rispettivamente della nuda proprietà e dell’usufrutto delle quote precedentemente possedute da ognuno –
• Ciò premesso l’Amministrazione finanziaria considera dunque applicabile l’art. 177, comma 2, del TUIR
36
• Ad avviso dell’Agenzia delle Entrate, invece, non rientra nell’ambito di applicazione del conferimento a realizzo controllato il caso in cui i diritti ricevuti da parte dei soci persone fisiche conferenti nella società conferitaria risultino della stessa tipologia ed entità dei diritti da essi detenuti nella società scambiata.
• In altri termini, se a fronte del conferimento di diritti di usufrutto detenuti nella società scambiata si fossero ricevuti diritti di uguale natura nella società conferitaria e analogamente fosse avvenuto per i diritti in nuda proprietà:
a) soltanto a fronte del conferimento di diritti in nuda proprietà il socio avrebbe ricevuto quote di capitale che gli avrebbero consentito di acquisire la qualifica di socio della società conferitaria (Ag. Entrate, risposta all’interpello n. 238 del 13.4.2021).;
37
b) il conferimento di diritti di usufrutto, invece, non comportando l’attribuzione di quote della società, non avrebbe integrato il requisito previsto dalla disposizione normativa in argomento (Ag. Entrate, risposta interpello n.
381, del 18.9.2020).
