1 Al Direttore Centrale
Determinazione di annullamento, in autotutela, del provvedimento di esclusione della Società Reabilita snc dalla procedura aperta bandita ai sensi dell’art. 60 del codice dei contratti pubblici per la conclusione di un accordo quadro per l’affidamento del noleggio a domicilio di apparecchiature elettromedicali per la magnetoterapia e/o per l’emissione di campi elettromagnetici pulsati (cemp) - CUI 01165400589201900655
Con Sua determinazione a contrarre 17 dicembre 2019, n. 326, è stato autorizzato l’espletamento di una procedura aperta sopra soglia comunitaria per l’affidamento del servizio di noleggio di apparecchiature elettromedicali per la magnetoterapia e/o per l’emissione di campi elettromagnetici pulsati (cemp), da consegnare direttamente presso il domicilio degli assistiti Inail, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 95, comma 3, del Codice dei contratti pubblici. L’appalto di fornitura sarà affidato con la stipulazione di un accordo quadro della durata di quattro anni.
Il bando di gara è stato pubblicato, ai sensi degli artt. 72, 73 e 216, comma 11 del Codice dei contratti pubblici, nella G.U.U.E. del 24 luglio 2020 n. S142 e nella G.U.R.I.
del 29 luglio 2020 n. 87, sul sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, nonché, per estratto, su due quotidiani a tiratura nazionale e due locale.
Come previsto dal Disciplinare di gara, la procedura è stata svolta attraverso l’utilizzazione di un Sistema telematico costituito da una piattaforma nella disponibilità di Consip spa, accessibile all’indirizzo www.acquistinretepa.it, utilizzata dall’Istituto ai sensi del d.lgs. n. 82/2005.
Entro il termine di scadenza per la presentazione delle offerte, fissato alle ore 12:00 del 18 settembre 2020, sono pervenute attraverso il predetto Sistema telematico n. 4 offerte da parte delle società “Althea Italia spa”, “Domino srl”, “Igea spa” e “Reabilita snc”.
Nel corso della seduta pubblica telematica dello stesso 18 settembre u.s., ore 12:30, questo Ufficio, successivamente all’apertura delle offerte pervenute, in fase di verifica della completezza e conformità della documentazione amministrativa prodotta, ha riscontrato, come meglio specificato nel verbale redatto in pari data 18 settembre u.s., che la società Reabilita snc ha presentato in modo completo e conforme i documenti prescritti ad eccezione della documentazione relativa all’avvalimento, che è stata richiesta attivando la procedura del soccorso istruttorio, ai sensi dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016.
2 La società Reabilita ha sanato entro i termini richiesti l’irregolarità riscontrata e con determinazione 16 ottobre 2020, n. 243, la stessa società è stata ammessa, insieme ai concorrenti Domino srl e Igea spa, alle successive fasi della procedura di gara, mentre il concorrente “Althea Italia spa” è stato escluso dalla procedura.
Nel corso della seduta del 29 ottobre u.s. la Commissione giudicatrice, dopo aver esaminato la documentazione tecnica prodotta dai concorrenti ammessi, ha proceduto all’assegnazione dei punteggi relativi ai criteri qualitativi discrezionali e tabellari, in esito alla quale sono stati elaborati i seguenti punteggi:
Società Punti
Igea Spa 63,21
Reabilita Snc 60,00
Domino Srl 46,24
Nel corso dell’esame delle offerte economiche prodotte dai concorrenti in gara svolto dalla Commissione giudicatrice nella seduta del 6 novembre u.s., è stato riscontrato che Reabilita ha indicato nella propria offerta economica i costi annuali aziendali relativi alla salute e alla sicurezza e i costi annuali della manodopera pari a zero.
Con nota del 18 novembre 2020, prot. n. 7698, inviata a mezzo pec e mediante l’apposita “Area comunicazioni” del Sistema, è stata comunicata a Reabilita snc l’esclusione dalla procedura di gara, sulla base motivazioni di seguito descritte, così come specificate nella richiamata nota.
L’art. 16 del disciplinare di gara prevede che l’offerta economica debba contenere “a pena di esclusione” oltre al ribasso sul prezzo pro/die del noleggio, anche l’inserimento della stima dei costi annuali aziendali relativi alla salute e alla sicurezza sui luoghi di lavoro e l’inserimento dell’importo dei costi della manodopera annuali relativi all’appalto, ai sensi dell’art. 95, comma 10 del Codice dei contratti pubblici.
Le indicazioni contenute in tale articolo del codice hanno la caratteristica di “norme cogenti” in quanto prescrivono specifici oneri in ordine alla modalità di redazione della parte economica di un’offerta prevedendo l’obbligo di scorporare i costi della sicurezza e della manodopera dalla restante parte dell’offerta stessa.
Lo svolgimento di tali servizi richiede necessariamente l’utilizzo di personale che, inevitabilmente, determina un costo. Tale costo deve essere quantificato poichè assume rilevanza ai fini della incidenza sull’offerta complessiva formulata e un’indicazione pari a zero si traduce nella formulazione di un’offerta priva di un elemento essenziale per la sua valutazione.
3 Con nota del 24 novembre 2020 Reabilita ha contestato le motivazioni del predetto provvedimento di esclusione, preannunciando l’impugnazione dello stesso innanzi agli organi giurisdizionali competenti.
La società ha sollevato le seguenti contestazioni:
1. l’indicazione “pari a zero” degli oneri della sicurezza aziendali e dei costi della manodopera si rivela situazione del tutto diversa rispetto a quella dell’omessa separata indicazione di tali oneri, poiché la stessa sottintende comunque una specifica valutazione, da parte dell’offerente, in ordine agli effetti economici dell’applicazione delle regole di sicurezza e costi della manodopera nello svolgimento concreto del servizio, ascrivibile alla consapevole volontà dell’impresa offerente d’indicare in tale misura i predetti costi sull’assunto che, per particolari circostanze relative alla tipologia di appalto e/o alle modalità con le quali l’impresa offerente ritenga di fare fronte ai costi predetti, l’indicato azzeramento corrisponda all’effettiva incidenza degli stessi sull’offerta economica;
2. immediatamente conseguente risulta l’erroneità, sul piano sostanziale, delle considerazioni esposte dalla Stazione Appaltante in merito ad una presunzione assoluta dell’esistenza di un modello necessitato di organizzazione del servizio implicante, tra l’altro, “l’utilizzo di personale che, inevitabilmente, determina un costo”.
Alla luce delle contestazioni sollevate dalla società, questa Direzione, con nota del 27 novembre 2020 ha comunicato l’avvio del procedimento di riesame in autotutela del provvedimento di esclusione sopra citato, ai fini della conferma ovvero dell’eventuale annullamento d’ufficio ai sensi dell’art. 21-nonies della Legge 7 agosto 1990, n. 241.
Il riesame del provvedimento di esclusione di Reabilita snc deve essere svolto alla luce della recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. III. 27/7/2020, n.
4764) al fine di accertare l’eventuale sussistenza di profili di illegittimità previsti dall’articolo 21-octies della legge n. 241 del 1990, per l’annullabilità del provvedimento impugnato.
Tale sentenza ha avuto modo di evidenziare che la distinzione tra fornitura con e senza posa in opera, in assenza di una chiara indicazione di legge, “va individuata nella immediata fruibilità o meno da parte del beneficiario dei beni oggetto della fornitura, nel senso che laddove si rendano necessarie attività ulteriori – strumentali, accessorie e secondarie per loro natura – rispetto alla mera consegna del bene, l’appalto si configura come posa in opera” e ancora che “questo criterio, che ha un valore puramente indicativo per l’interprete, deve ovviamente misurarsi con l’oggetto specifico dell’appalto”.
Nel caso di specie, conformemente alle prestazioni accessorie previste nell’ambito dell’appalto esaminato dal Consiglio di Stato, i servizi contemplati dal noleggio di
4 apparecchiature per magnetoterapia hanno esclusivamente la finalità di mettere a disposizione del paziente un dispositivo funzionante con indicazioni d’uso basiche, come previsto e dall’art. 3 del disciplinare e dagli articoli e 1 e 5.2 del capitolato d’oneri, che consistono in modestissime attività di manodoperarichieste all’avvio della fornitura, che non riguardano, propriamente, la posa in opera.
Il capitolato d’oneri prevede che il noleggio di apparecchiature per la magnetoterapia venga eseguito mediante le seguenti attività: imballaggio, trasporto, consegna diretta al domicilio dell’utente, prova e istruzione all’uso e ritiro al termine del periodo di noleggio.
Da un attento esame delle attività richieste, alla luce della richiamata sentenza del Consiglio di Stato, non appare infatti significativa, ai fini della qualificazione di “posa in opera”, l’attività di imballaggio, che è operazione davvero banale, ovvero l’applicazione dello strumento con la taratura di parametri già esistenti, o ancora la prova che consiste nella verifica delle funzionalità di base del prodotto, così come l’istruzione all’uso consiste nell’informazione all’utente sul suo funzionamento.
Nessuna delle richiamate prestazioni, per analogia a quanto sostenuto dal Consiglio di Stato nella richiamata sentenza, “sembra far propendere per una diversa qualificazione dell’appalto come fornitura con posa in opera, atteso che nessuna di esse richiede un peculiare sforzo nella messa in funzione delle macchine né postula particolari competenze specialistiche necessarie alla continuazione della fruizione del bene”.
Si ritiene quindi che il noleggio di apparecchiature elettromedicali in argomento sia da considerarsi senza posa in opera e che al medesimo si applichi la deroga di cui all’art.
95, comma 10 del d.lgs. 50/2016 che non richiede l’obbligo dichiarativo dei costi della manodopera e della sicurezza.
Alla luce di tale interpretazione, l’indicazione da parte di Reabilita dei costi della manodopera e della sicurezza aziendale pari a zero non costituisce una mancata indicazione in quanto la società ha assolto all’obbligo previsto, a pena di esclusione, dal paragrafo 16 del disciplinare tenuto conto che alle forniture senza posa in opera non è applicabile l’obbligo dichiarativo di cui al primo periodo del comma 10 dell’art. 95 del codice dei contratti pubblici.
Viene pertanto meno l’automatica applicazione della lex specialis e la conseguente esclusione del concorrente dalla procedura di gara, in quanto l’inserimento dei costi della manodopera, in presenza di attività senza posa in opera, da elemento essenziale dell’offerta degrada a mero elemento formale, con conseguente illegittimità dell’assunto provvedimento di esclusione per violazione dei principi del favor partecipationis e della tassatività delle cause di esclusione previste dalla legge.
5 Accertati dunque i motivi che hanno determinato l’illegittima esclusione dalla procedura di gara della Società Reabilita snc, che costituiscono il presupposto di fatto per l’adozione del provvedimento di annullamento in autotutela, è stata esaminata la presenza dei presupposti di diritto previsti dall’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241:
- quanto alle “ragioni di interesse pubblico”, oltre all’esigenza di ripristino dell’ordine giuridico violato, l’interesse dell’Istituto a che venga garantita la massima partecipazione degli operatori economici alla procedura di gara;
- quanto al “termine ragionevole”, la necessità di ristabilire l’assetto di interessi e la parità di trattamento tra i concorrenti in gara, tanto più in una fase della procedura in cui la Commissione giudicatrice sta ancora svolgendo le attività di valutazione delle offerte economiche presentate;
- quanto alla ponderazione comparativa dell’interesse pubblico con gli “interessi del destinatario e dei controinteressati”, la coincidenza dell’interesse pubblico all’annullamento con l'interesse attuale e concreto all’annullamento in capo alla società destinataria del provvedimento di esclusione.
Alla luce di quanto rappresentato, si propone di annullare, in autotutela, ai sensi dell’art.
21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, il provvedimento del 18 novembre 2020 di esclusione della Società Reabilita snc dalla procedura di gara e l’ammissione della società alle successive fasi della procedura medesima.
Ove concordi, si sottopone alla Sua firma lo schema di determina allegata alla presente relazione.
Il Dirigente dell’Ufficio
ing. Giancarlo de Stefano
Firmatario: GIANCARLO DE STEFANO Data Firma : 17/12/2020 11:45:19 CET
