INDICE SOMMARIO Premessa
1. Defence procurement e pratiche contrattuali per l'acquisto di armamenti
1.1 – Panoramica dei principali sistemi di defence procurement per l'acquisto di armamenti 1.1.1 – La disciplina del defence procurement contenuta nella direttiva 2009/81/CE 1.1.2 - Il reciprocal defence procurement statunitense
1.1.3 – Applicazione dell'UNCITRAL Model Law on Public Procurement del 2011 agli acquisti di armi
1.2 – Panoramica delle attività contrattuali per la vendita di armi. La questione del diritto applicabile ai contratti conclusi dalle industrie di produzione degli armamenti
2. Le restrizioni alle attività contrattuali di vendita delle armi 2.1 - Le restrizioni ai trasferimenti di armamenti
2.2 – (segue) Prevenzione di riesportazioni e “triangolazioni” non autorizzate di armamenti 3. La questione del dono di armi: le riserve della Svizzera e del Liechtenstein all'art. 2(2) dell'ATT 4. Trasporto e transito via aerea di armamenti
4.1 – Il trasporto ed il transito di armamenti, con particolare attenzione al transito via aerea di armi
4.2 – Applicabilità degli INCOTERMS 2010 della Camera di Commercio Internazionale
Premessa
Quando si menziona l'espressione “commercio di armi convenzionali”, non si può non tener conto dell'aspetto negoziale che sottostà ai trasferimenti di dette armi. La stipulazione ed esecuzione di tali accordi, invero, è l'aspetto più rilevante dell'attività esperita. In tale contesto, non solo si evidenzia che i soggetti operanti non sono solo gli Stati, bensì rilevano anche precisi riferimenti giuridici che riguardano l'accordo medesimo, nel contesto del quale la volontà di trasferire un bene giuridico come le armi convenzionali incontra già alcuni limiti evidenti.
Se si considera che i soggetti operanti hanno anche natura privata (individui e società), la prima constatazione che deve essere fatta è che gli accordi assumono una forma puramente contrattuale. Questa si esplica, almeno nella maggioranza dei casi, attraverso la stipulazione di veri e propri contratti commerciali, che trovano il loro fondamento nel diritto internazionale privato relativo ai contratti tra privati. Laddove, però, lo Stato acquirente sia sia dotato di specifiche procedure di appalto (procurement), queste sembrano essere immediatamente applicabili, sia per una specifica scelta di garantire una base di diritto pubblico alla stipulazione medesima, sia anche per un'esigenza di garantire trasparenza e legalità alla procedura di acquisto494. Quindi, il primo aspetto da considerare
sarà quali forme di appalti e contratti commerciali vengono impiegate per la stipulazione di tali accordi, oltre ad evidenziare anche quale sia il diritto immediatamente applicabile.
Nel momento in cui sono accertate le forme degli accordi stipulati, bisogna evidenziare anche che tali accordi o contratti trovano un proprio limite intrinseco in
494 G. M. RACCA – R. YUKINS, Introduction. Steps for Intergrity in Public Contracts, in G. M. RACCA (a
cura di), Integrity and Efficiency in Public Contracts. Balancing Corruption Concerns in Public Procurement Internationally, Bruylant, Bruxelles, 2014, pp. 1-22.
alcune forme di restrizione, sia per quanto riguarda la stipulazione, sia per l'oggetto che viene trasferito, sia infine per alcune (ma residuali) motivazioni di natura politica che limitano le esportazioni o le importazioni di armi e tecnologia militare. In questo senso, un utile riferimento può essere fatto ai diversi tipi di restrizioni esistenti: quelle di natura politica, praticate fino alla fine della Guerra Fredda e che hanno trovato un proprio fondamento nella necessità di non garantire l'apporto delle medesime tecnologie agli Stati rivali, impedendo così la parificazione tecnologica495; quelle di natura giuridica, ovvero le
clausole di non riesportazione e di non triangolazione, oltre all'impiego di certificati sull'utenza finale (end-use e end-user certificates), il cui fondamento è da rinvenire sia nell'esigenza politica supra descritta, sia anche nella necessità di porre un filtro od un blocco all'esportazione di certe armi verso zone o destinatari, dove possano successivamente essere impiegate per commettere violazioni anche gravi di obblighi internazionali. In questa categoria si inserirà anche una forma specifica di restrizione adottata a livello internazionale e resa obbligatoria dalla quasi totalità degli Stati, ovvero le sanzioni del Consiglio di Sicurezza, adottate a norma dell'art. 41, le quali impongono un embargo (restrizione) di materiale tecnologico, e più specificatamente armi, nei confronti di un dato Stato o dati individui. Quindi, l'analisi del capitolo si focalizzerà proprio sulle forme di restrizioni presenti nel diritto internazionale.
Tenuto conto che gli accordi che vengono stipulati per i trasferimenti di armi hanno una finalità onerosa, la vendita viene considerata la forma di trasferimento principale, se non addirittura quella esclusiva. Tuttavia, la prassi conosce anche forme non onerose o gratuite di trasferimento, che si concretizzano nel dono di armi. Di recente, la stipulazione del Trattato sul commercio di armi (Arms Trade Treaty, ATT) ha messo in luce proprio questo profilo. L'art. 2(1) menziona quali siano le forme di trasferimento da considerare ai fini dell'applicazione del Trattato medesimo, elencando le esportazioni, le importazioni, il transito, il trasbordo ed il brokering (intermediazione). Tutte queste attività presuppongono, a detta della maggior parte degli esperti come anche di alcuni Stati496, la
corresponsione di un beneficio di natura economica, in quanto attuate proprio per tale fine. Non sembrerebbero essere comprese attività di trasferimento a titolo gratuito, come la donazione. Al contrario, alcuni Stati497 hanno chiaramente espresso che tale forma di
trasferimento debba essere inclusa nel novero previsto all'art. 2(1), in quanto la prevenzione delle violazioni, quale oggetto del Trattato498, verrebbero meno se si tendesse
ad escluderla. La questione diviene di maggiore interesse nel momento in cui si collega tale forma di trasferimento alla violazione di obblighi erga omnes, per i quali è possibile invocare la responsabilità da parte di ogni Stato appartenente alla Comunità Internazionale499: pur essendo tale opinio contenuta in una dichiarazione interpretativa del
Trattato, essa palesa i suoi effetti non solo nei confronti degli Stati aderenti all'accordo (assumendo la forma di un obbligo erga omnes partes), bensì anche nei confronti di quegli Stati terzi che abbiano accettato donazioni di armi da parte di uno o più degli Stati
495 Si veda L. MIGLIORINO, Iniziative internazionali relative ai trasferimenti di tecnologia, in Rivista di
diritto internazionale privato e processuale, 1981, pp. 376-433, a p. 406 ss.
496 Si vedano, in tal senso, i moduli 6, 7, 8 e 9 dell'Arms Trade Treaty Implementation Toolkit, disponibili
all'URL www.un.org/disarmament/ATT.
497 Segnatamente, Svizzera e Liechtenstein, dietro consulenza del Comitato per la Croce Rossa, che già aveva
espresso il proprio parere nella Conferenza di negoziazione del 2010 (vedi § 3).
498 Si veda il combinato disposto degli artt. 6 e 7 del Trattato, di cui più infra.
499 Art. 51 del Progetto di articoli sulla responsabilità internazionale degli Stati, pubblicato dalla
Commissione di diritto internazionale il 9 giugno 2001. In dottrina, sul punto, si veda anche P. PICONE, Gli obblighi erga omnes tra passato e futuro, in Rivista di diritto internazionale, 2015, vol. XCVIII, n. 4, pp. 1081-1108.
aderenti.
Un ultimo accenno deve essere fatto anche alle forme di transito e trasporto che possano essere concordate o stipulate tra gli Stati500. Si è visto, sia in dottrina501 che nella
prassi qui supra citata502, che il transito è considerato una forma di trasferimento delle
armi, malgrado questo non abbia termine nello Stato di transito. Tuttavia, è doveroso prendere in considerazione tale forma, attraverso la quale è sempre possibile realizzare un trasferimento completo che possa violare obblighi internazionali di vario tipo. Sotto questo punto di vista, l'attenzione verrà canalizzata proprio sul transito via aeromobile di armi convenzionali, per il quale, come evidenziato dalla dottrina, sembra mancare una disciplina specifica, malgrado la vigenza della Convenzione di Chicago del 1944503. Un
altro aspetto peculiare del transito è dato anche dagli accordi di natura privata che vengono stipulati per il trasporto. In questo senso, il riferimento che viene fatto è agli INCOTERMS® della Camera di Commercio Internazionale, di cui verrà discussa l'applicabilità e si metterà in luce come gli stessi, oltre a fornire un utile elemento per la formazione dell'accordo di vendita, assumono anche una veste preventiva delle violazioni, in quanto la possibilità di certificare detto trasporto può essere considerata una forma di confidence- and security-building measure, al pari dei certificati di utenza e utente finale supra citati.
1. Defence procurement e pratiche contrattuali per l'acquisto di armamenti
Nel quadro dei trasferimenti di armi, può essere utile fare riferimento alle discipline esistenti di defence procurement504. Tale definizione indica i sistemi di appalto e contratti
pubblici cui le amministrazioni della difesa fanno ricorso per l'acquisto di materiale militare, ivi comprese le armi e gli armamenti505.
Questi accordi possono essere ritenuti una specificazione, seppur con alcune peculiarità, dei più generali accordi di public procurement, sottoscritti tra Stati e finalizzati alla fornitura di beni od alla prestazione di lavori e servizi tra i medesimi506. 500 § 4.2.
501 Si veda Cap. I, § 2.2; Cap. II, § 4. 502 Art. 2, § 1 dell'ATT.
503 Si veda infra, § 4.1.
504 In via puramente terminologica, in questa trattazione il termine “procurement” sarà utilizzato in maniera
indistinta rispetto alla traduzione italiana “appalti”. In realtà, il procurement consiste in una serie di procedure ben diverse da quelle dei semplici appalti, in quanto vi sono ricomprese anche le stipulazioni di contratti pubblici a seguito dell'individuazione del contraente privato. Questa distinzione sembra stia venendo meno a seguito di un processo di armonizzazione delle procedure di appalto cominciato negli anni '90 nell'ambito dell'Unione Europea, e progressivamente esteso anche ad altri ambiti di disciplina internazionale, come l'UNCITRAL e l'OCSE. Per maggiori chiarimenti, si veda K. H. THAI, International Public Procurement: Cocepts and Practices, in ID. (a cura di), International Handobook of Public Procurement, CRC Press, Londra, 2009, pp. 1-24, ed in particolare p. 8 e ss., dove viene evidenziata la procedura di public procurement, in cui si comprendono non solo la fase del bando di gara e dell'assegnazione del contratto, ma anche una fase di studio del mercato (preventiva) ed una di gestione del contratto (successiva). Ciò potrebbe indurre a ritenere che il sistema del public procurement non sia tanto a base aggiudicativa (come nell'ordinamento italiano, e per converso in quello europeo), bensì a base contrattualistica o dialogativa, come nella maggior parte degli ordinamenti di common law.
505 Support for Improvement in Governance and Management – SIGMA, Defence Procurement, Public
Procurement Brief, n. 23, Settembre 2011, disponibile sul sito www.sigmaweb.org, p. 2.
506 Con riferimento al public procurement in dottrina, si veda M. TRYBUS, EU Public Contract Law: Public
Procurement and Beyond, Bruylant, Bruxelles, 2014; S. ARROWSMITH, The Law of Public and Utilities Procurement: Regulations in EU and UK, Sweet&Maxwell, New York, 2014; K. THAI, International Handbook of Public Procurement, CRC Press, Boca Raton, 2009.
Sono diversi i modelli con cui viene disciplinato l'istituto del defence procurement507. Ci si riferisce, in particolare, al modello vigente nell'Unione Europea,
come disciplinato dalla direttiva 81/2009/CE e successive modificazioni508, a vari accordi
bilaterali sottoscritti nel quadro di cooperazioni militari e di alleanze strategiche, quale è il reciprocal defence procurement statunitense, oltre alla possibilità di adattare il sistema di public procurement alle esigenze tipiche degli appalti della difesa, come nel caso del Model Law on Public Procurement predisposto dall'UNCITRAL nel 2011.
1.1 – Panoramica dei principali sistemi di defence procurement per l'acquisto di armamenti
Non è riscontrabile una chiara definizione di defence procurement. Tuttavia, è possibile riscontrare, in parte della dottrina e della prassi, alcune nozioni che delineano una portata ampia o ristretta di una possibile definizione509.
Secondo la prima accezione, gli appalti in questione attengono allle attività di acquisto di materiale, prestazioni o servizi finalizzate a garantire il buon andamento della difesa nazionale. Secondo la seconda accezione, invece, le sopra menzionate attività sono poste in essere per il solo acquisto di beni prodotti di uso esclusivamente militare, quali possono essere gli armamenti. In tale seconda accezione, inoltre, si potrebbero comprendere anche i beni a duplice utilizzo510.
La differenza di accezione sta anzitutto nel bene che viene acquisito tramite tali appalti: laddove il bene abbia una natura meramente militare, l'accezione da impiegare sarà quella in senso stretto511.
1.1.1 – La disciplina del defence procurement contenuta nella direttiva 2009/81/CE
Un primo caratteristico modello di defence procurement può essere rinvenuto nel sistema europeo delineato con la direttiva 2009/81/CE512. La peculiarità di questo sistema è
quella di stabilire una disciplina specifica e organica del mercato della difesa, con
507 Secondo il documento SIGMA sopra citato, p. 3, le caratteristiche che differenziano il defence
procurement da altri tipi di public procurement riguardano i diversi standard di pubblicità e trasparenza. Tale differente livello di standard sarebbe considerato un “terreno fertile” per pratiche scorrette, quali la corruzione e la dispersione di fondi pubblici, unitamente all'impossibilità di andare al di là degli interessi di sicurezza nazionale che coinvolgono i medesimi appalti. Sulla necessità manifestata a livello interno di rendere trasparenti le acquisizioni della difesa, si veda Z. YIHDEGO, Arms Trade and Public Controls: The Right to Information Perspective, in Northern Ireland Law Quarterly, 2007, vol. 59, n. 4, pp. 379-394.
508 Da ultimo, si segnala, seppur con interventi marginali, la direttiva 2014/24/UE che disciplina gli appalti
pubblici per l'acquisto di lavori, beni e servizi.
509 SIGMA, ib.
510 SIGMA, ib. Sulla questione dei beni a duplice utilizzo e sulla finalità specificatamente militare, si vedano
P. KOUTRAKOS, Exports of Dual-Use Goods under the Law of the European Union, in European Law Review, 1998, n. 3, pp. 235-251; M. TRYBUS, On the Application of the E.C. Treaty to Armaments, in European Law Review, 2000, vol. 25, n. 6, pp. 663-668.
511 Anche con riferimento alle armi convenzionali, questa trattazione terrà in considerazione proprio
l'accezione in senso stretto, dal momento che le medesime sono finalizzate allo scopo di preservare la sicurezza nazionale e l'ordine pubblico interno di uno Stato.
512 La direttiva fonda la sua disciplina sui sistemi delineati dalle direttive 2004/18/CE citata e dalla direttiva
2004/17/CE relativa alle procedure speciali di appalto in materia di acqua, energia e servizi postali.
l'ambizione di creare un mercato unico513.
Pur essendo basata su un impianto generale predisposto per appalti pubblici di beni, lavori e servizi, quale quello delineato nella direttiva 2004/18/CE, la direttiva 2009/81 presenta aspetti peculiari, con riferimento alle questioni della segretezza delle informazioni e della sicurezza nazionale. Secondo autorevole dottrina, tale differenziazione si è resa necessaria per evitare agli Stati membri il ricorso alle esimenti di sicurezza nazionale, tra le quali figura l'art. 346 TFUE; ciò, dunque, avrebbe avuto l'effetto conseguente di includere tutti i contratti pubblici per la difesa in un'unica disciplina, evitando così il ricorso al diritto primario o il ricorso al diritto interno per giustificare eventuali misure restrittive ai trasferimenti di armi514. In questo senso, la reductio ad unum voluta dai redattori della
direttiva produce l'effetto successivo di preservare la concorrenza in un mercato in formazione, come quello della difesa515, oltre a stabilire il ricorso alle sole esimenti che qui
sono previste.
La decisione di creare questa disciplina parte da un'esigenza fondamentale, ovvero quella di creare un mercato comune della difesa. In termini economici, l'Unione Europea conta come membri Stati che sono di per sé tra i maggiori produttori di armi e servizi per la difesa: solo nel 2010, il mercato europeo della difesa contava investimenti per 194 miliardi di euro, e la tendenza è diminuita di soli 10 miliardi, a causa dei tagli al settore516.
Secondo il SIPRI517, nel 2014 la spesa per il settore europeo della difesa (military
expenditure) è stata stimata per un totale di 396 miliardi di euro, sommando sia le spese intracomunitarie, sia quelle che avessero come controparte un soggetto extra-europeo.
In termini di politica internazionale, poi, la disciplina deve confrontarsi con realtà statuali diversificate tra loro: tra gli Stati membri, si annoverano Francia e Regno Unito, i quali figurano tra i maggiori esportatori di armamenti nel mondo, nonché sono gli unici Stati europei a detenere un seggio permanente all'interno del Consiglio di Sicurezza ONU. Inoltre, vi sono Stati, in particolare quelli dell'Europa centro occidentale, che a loro volta sono tra i principali esportatori di armi dopo gli Stati Uniti e la Russia518. Infine, vi sono
potenze minori, come la Finlandia, la Repubblica Ceca e gli Stati dell'area baltica che, seppur non registrano considerevoli livelli di esportazioni o investimenti nel settore della difesa, si stanno gradualmente affermando nel mercato della difesa519.
È chiaro, dunque, che il principale ostacolo alla creazione di un mercato comune della difesa in Europa deriva dalla diversificazione delle economie militari presenti nei vari Stati membri, nonché da una ormai longeva “debolezza” istituzionale del settore della Politica comune per la sicurezza e la difesa520, che pure con il Trattato di Lisbona sembrava 513 M. TRYBUS, Defence Procurement, in R. CARANTA-G. EDELSTAM-M. TRYBUS (a cura di), EU Public
Contract Law: Public Procurement and Beyond, Bruylant, Bruxelles, 2014, pp. 249-283, a p. 249.
514 TRYBUS, op. cit., p. 250.
515 Si vedano, in questo senso, la comunicazione interpretativa della Commissione europea del 7 dicembre
2006 sull'applicazione dell'articolo 296 del trattato CE agli appalti pubblici della difesa e la comunicazione del 23 luglio 2013 relativa all'implementazione della concorrenza nel mercato della difesa.
516 Fonte European Defence Agency, disponibile all'URL http://www.eda.europa.eu/info-hub/press-
centre/latest-news/2015/03/31/latest-defence-data-published.
517 S. PERLO-FREEMAN - A. FLEURANT - P. D. WEZEMAN – S. D. WEZEMAN, Trends in World
Military Expenditure, SIPRI Fact Sheet, aprile 2015, p. 4, tab. 3, disponibile all'URL
http://books.sipri.org/files/FS/SIPRIFS1504.pdf.
518 Fonte SIPRI, disponibile all'URL http://www.sipri.org/yearbook/2014/05. 519 Ib.
520 Va inoltre sottolineato un ulteriore fatto: la mancanza di unitarietà del quadro giuridico sui trasferimenti
di armi nell'ambito dell'Unione Europea ha generato anche forme di “eccezionalismo giuridico” del mercato della difesa, portando alle estreme conseguenze le deroghe previste dalla sicurezza nazionale e dai Trattati UE e FUE, ed in particolare l'art. 346 di quest'ultimo. Ciò, secondo anche TRYBUS, op. cit., p.
aver ricevuto maggiore considerazione521.
Sulla base di questi presupposti economico-politici, il Parlamento ed il Consiglio, hanno inteso redigere una normativa, contenuta nella direttiva 2009/81, che trovasse perfetta aderenza alle necessità di acquisto dei vari dipartimenti della difesa nazionali522.
Per fare ciò, i redattori hanno deciso di costruire il nuovo impianto normativo sulla base della precedente direttiva 2004/18/CE sugli appalti di lavori e servizi pubblici523.
Per quanto riguarda le caratteristiche rilevanti della direttiva del 2009, si può menzionare anzitutto la limitazione dell'oggetto e scopo, ovvero l'applicazione delle norme a specifici soggetti. In tal senso, i redattori hanno inteso estendere l'ambito di applicazione materiale non solo alle autorità pubbliche o governative nel campo della difesa (ministeri e dipartimenti militari), bensì anche a quei soggetti esterni all'amministrazione militare e che interagiscono costantemente con la medesima, quali sono le imprese nel campo della sicurezza e le industrie per la produzione degli armamenti524.
Questa tecnica di redazione normativa ha due precipui scopi: il primo sarebbe identificato nell'inclusione di particolari tipi di contratti pubblici, i quali altrimenti oscillerebbero tra la prestazione di lavori e servizi (da parte di imprese per la sicurezza) e la fornitura di beni (da parte di industrie di produzione degli armamenti); il secondo scopo sarebbe quello di rendere responsabili, almeno civilmente, non solo le amministrazioni governative del settore, ma anche quei soggetti privati (società per la fornitura di servizi di
252, avrebbe generato un conseguente “velo” posto su tale mercato, strumentale alla configurazione di pratiche corruttorie e di gonfiamento dei prezzi dei vari appalti. Si vedano inoltre, sul punto, M. PYMAN, Addressing Corruption and Building Integrity in Defence Establishments, Transparency International Working Paper 02/2007, e S. GUPTA – L. DE MELLO – R. SHARAN, Corruption and Military Spending, International Monetary Found Working Paper, febbraio 2000.
521 E. AALTO, Towards a Common Defence? Legal Foundations after Lisbon Treaty, in M. TRYBUS, The
Treaty of Lisbon and the Future of European Law and Policy, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2012, pp. 305-321.
522 M. TRYBUS, The Taylor-Made EU Defence and Security Procurement Directive: Limitations, Flexibility,
Descriptiveness, and Substitution, in European Law Review, 2013, vol. 38, n. 1, pp. 3-29.
523 TRYBUS, Defence Procurement citato, p. 259, e A. GEORGOPOULOS, Legislative Comment: The New
Defence Procurement Directive Enters into Force, in Public Procurement Law Review, 2010, vol. 19, NA1- 3.
524 Art. 2 della direttiva. La distinzione tra questi soggetti di diritto privato e le amministrazioni militari era
già risalente all'inizio del XX° secolo, quando si ebbe una progressiva “pubblicizzazione” del commercio di armi. Tale movimento fece progressivamente perdere la connotazione privatistica agli scambi di