INDICE SOMMARIO Premessa
1. Quadro normativo principale: l'eccezione contenuta nell'art. XXI del GATT ed il meccanismo di risoluzione delle controversie (artt. XXII e XXIII GATT)
2. La prassi nel GATT in materia di misure restrittive al “commercio” di armi
2.1 – La prassi applicativa dell'art. XXI(b)(ii): la controversia tra Cecoslovacchia e Stati Uniti (1949)
2.2 – (segue) Le“Restrizioni alle importazioni di certe calzature” da parte della Svezia (1975) 2.3 – La prassi istituzionale successiva: Il “Tokyo Round Understanding” sulla risoluzione delle controversie nel GATT e l'istituzione dei panels
2.4 – (segue) La Decisione del Consiglio delle Parti Contraenti del 1982 relativa all'interpretazione dell'art. XXI GATT
3. Verso il controllo giurisdizionale delle misure restrittive: il potere di valutazione degli Stati e la giurisdizione del Dispute Settlement Body (DSB)
3.1 – Il potere di valutazione nell'adozione di misure restrittive al commercio internazionale da parte degli Stati nell'ambito dell'OMC
3.2 – (segue) Esercizio della giurisdizione sulle e necessità di adozione delle misure restrittive 3.3 – La giurisdizione del DSB sulle controversie relative alle misure restrittive in materia di armi
4. Le restrizioni al “commercio” di armi nell'art. 346 TFUE 4.1 – La clausola di esclusione prevista dall'art. 346 TFUE
4.2 – Interpretazione delle misure restrittive agli armamenti ex art. 346 TFUE ed esercizio della giurisdizione della Corte di Giustizia UE
Premessa
Come si è visto nel primo capitolo1191, per quanto concerne gli armamenti, l'art. XXI
GATT riconosce una deroga all'applicazione delle norme sul commercio internazionale. La dottrina ha messo in evidenza diverse interpretazioni di questa disposizione, in particolare laddove stabilisce che gli Stati possano adottare misure restrittive “qualora le consideri[no] necessarie”1192. Da tale analisi è emerso l' “abuso” del ricorso alla clausola
citata qualora vi siano situazioni non motivate su basi normative o fattuali, ma anzi giustificate solo sulla base di motivazioni politiche ed economiche1193.
Una diversa operazione interpretativa è stata realizzata nell'ambito dell'ordinamento giuridico dell'Unione Europea, in relazione all'art. 296 TCE (ora 346 TFUE). La Corte di Giustizia, infatti, ha teso a sottolineare come la motivazione offerta dalla disposizione richiamata per le misure restrittive richiamate dalla disposizione non fosse generale, ma
1191§§. 5.1 e 5.2.
1192Sul punto, come mostrato in precedenza, sembrerebbe essersi formato un orientamento quasi
maggioritario in dottrina, volto a considerare questa espressione come una clausola di salvaguardia del potere statale di imporre restrizioni su certi tipi di prodotti o per prodotti provenienti da certi Stati. Si veda in proposito quanto espresso nel Cap. I, § 5.1.
1193M. HAHN, Vital Interests and the Law of GATT: An Analysis of GATT's Security Exception, in
Michigan Journal of International Law, 1991, vol. 12, Spring, pp. 558-620, a p. 560 e ss.
anzi fosse orientata ai soli armamenti e prodotti destinati ad un utilizzo militare, garantendo in tal modo la tutela della libera concorrenza ed evitando così abusi nel ricorso alla clausola di salvaguardia contenuta nell'art. 346 TFUE1194.
L'obiettivo di questo capitolo è soffermarsi sull'interpretazione della clausola di cui all'art. XXI(b)(ii) GATT, al fine di verificare se sia possibile una interpretazione restrittiva e giuridicamente orientata dei motivi che permettano di ricorrervi.
Per fare ciò, dopo un'esposizione del quadro normativo-istituzionale relativo alla clausola di salvaguardia degli interessi essenziali e dell'assetto normativo sulla risoluzione delle controversie nell'ambito del GATT del 1947, si illustrerà la prassi applicativa, con specifico riferimento alla decisione del Consiglio delle Parti Contraenti del GATT del 1949 nella controversia tra USA e Cecoslovacchia1195 e la notifica di misure restrittive
all'importazione di certe calzature da parte della Svezia1196.
In seguito, l'analisi verterà sui principi della risoluzione delle controversie nel GATT del 19471197 come enucleati dall'Understanding del c.d. “Tokyo Round”1198 e nella Decisione
del 1982 del Consiglio delle Parti Contraenti sull'interpretazione dell'art. XXI GATT1199, per
arrivare infine a verificare il possibile esercizio della giurisdizione del Dispute Settlement Body dell'Organizzazione Mondiale del Commercio (OMC) su tali tipi di controversie.
Nell'ultima parte del capitolo verrà fatta una comparazione tra il sistema delineato nell'OMC con quello delineato dall'art. 346 TFUE, sottolineando in particolare quanto affermato dalla Corte di Giustizia circa l'esercizio della giurisdizione sulle misure adottate dagli Stati membri, ovvero si metterà in evidenza come tale esercizio da parte della Corte stessa sia stata possibile, in più di un'occasione, grazie al ricorso alla clausola relativa alla tutela della concorrenza, contenuta nell'articolo medesimo.
1. Quadro normativo principale: l'eccezione contenuta nell'art. XXI del GATT ed il meccanismo di risoluzione delle controversie (artt. XXII e XXIII GATT)
Nel diritto del commercio internazionale, la disciplina degli scambi commerciali può essere derogata per ragioni d'emergenza o laddove siano messi in pericolo interessi attinenti alla sicurezza nazionale. Il sistema del GATT non pregiudica l'adozione di misure restrittive che permettano di preservare tali interessi. Ciò è previsto dall'art. XXI, il quale viene rubricato “Security Exceptions”:
“Nothing in this Agreement shall be construed: [...]
1194Si veda Corte di Giustizia, Commissione c. Spagna, C-414/97, sentenza del 16 dicembre 1999, in Racc.
Gen., 1999. Da ultima, si veda la sentenza della Corte di Giustizia, Insinööritoimisto InsTiimi Oy, C- 615/10, decisione del 7 giugno 2012, in Racc. Gen., 2012.
1195US – Export Restrictions, II/28, decisione del 8 giugno 1949, disponibile sul sito
https://www.wto.org/english/docs_e/gattdocs_e.htm.
1196Sweden – Import Restrictions on Certain Footwear, L/4250, 17 novembre 1975, disponibile sul sito
https://www.wto.org/english/docs_e/gattdocs_e.htm.
1197Il sistema di reporting dei panels fu istituzionalizzato solo successivamente, a partire dalla decisione del
1966 relativa all'Interpretazione dell'art. XXIII (BISD 14S/18, disponibile sul sito). Prima di tale decisione, il sistema prevedeva, sempre entro la discrezionalità del Consiglio delle Parti Contraenti, la possibilità di devolvere la causa alle Working Parties, ovvero delegazioni di Stati Membri che avessero manifestato interesse per l'oggetto della controversia. Tale sistema, però, fu ritenuto per ampia parte fallimentare, e fu così sostituito da quello previsto dalla anzidetta decisione del 1966. STOLL, ib.
1198Understanding Regarding Notification, Consultation, Dispute Settlement and Surveillance, L/4907,
adottato il 29 novembre 1979, consultato all'URL https://www.wto.org/english/docs_e/gattdocs_e.htm.
1199Decision of 30 november 1982 Concerning Article XXI of the General Agreement on Tariffs and Trade,
L/5426, 2 dicembre 1982, consultato all'URL https://www.wto.org/english/docs_e/gattdocs_e.htm.
(b) to prevent any contracting party from taking any action which it considers necessary for the protection of its essential security interests[...]
(ii) relating to the traffic in arms, ammunition and implements of war and to such traffic in other goods and materials as is carried on directly or indirectly for the purpose of supplying a military establishment;
(iii) taken in time of war or other emergency in international relations”.
La norma contenuta nel para. (b)(ii) è quella che ci interessa più da vicino. Vi è anzitutto da sottolineare come diversi problemi interpretativi siano sorti al riguardo. Secondo l'interpretazione testuale dell'articolo, gli Stati avrebbero diritto ad adottare misure restrittive qualora le ritengano necessarie per preservare i propri interessi essenziali attinenti alla sicurezza nazionale.
Secondo l'interpretazione sistematica, invece, sarebbe necessario che gli Stati comunichino in buona fede le misure adottate, e che successivamente, qualora sorga nel merito una controversia con qualcuna delle Parti Contraenti, acconsentano ad una revisione delle medesime misure, sia attraverso il ricorso a strumenti di natura diplomatica, come le consultazioni presso il Consiglio delle Parti Contraenti del GATT1200,
sia attraverso strumenti di natura giudiziale o para-giudiziale, come l'istituzione di panel di esperti da parte del Consiglio1201.
Tuttavia, una chiara interpretazione di tale clausola di salvaguardia non è mai stata stabilita dallo stesso Consiglio delle Parti Contraenti.
Oltre alle controversie che analizzeremo più nello specifico in seguito, diverse altre si riferirono più direttamente al disposto dell'art. XXI, par. (b)(iii)1202, genericamente rivolto
alla protezione degli interessi di sicurezza nazionale, e al paragrafo (c), relativo invece all'adozione di misure restrittive in ottemperanza agli obblighi previsti dalla Carta delle Nazioni Unite1203. Tuttavia, solo in tre occasioni si giunse all'istituzione di panels.
Un primo caso si ebbe con la controversia tra Stati Uniti e Nicaragua sulle misure restrittive all'importazione di beni provenienti dallo Stato centroamericano, nel 19851204. La
necessità di verificare l'osservanza della disposizione fu vagliata per mezzo di un panel di esperti. Nonostante un'iniziale opposizione, gli Stati Uniti acconsentirono in un secondo momento all'istituzione di un panel per risolvere la controversia, ma al contempo chiesero
1200Come stabilito dall'art. XXII GATT, di cui in seguito.
1201Come stabilito dall'art. XXIII GATT, di cui di seguito. Sulla natura para-giudiziale di tali panels, si
segnala l'opinione discorde di A. LIGUSTRO, Le controversie tra Stati nel diritto del commercio internazionale, CEDAM, Padova, 1996, p. 429, che sottolinea come l'uso di tali panels sia frutto di una “distorsione” del potere discrezionale del Consiglio delle Parti Contraenti, disciplinato al § 2 dell'art. XXIII GATT.
1202Una controversia di questo tipo si ebbe, nel 1961, con il boicottaggio da parte ghanese dei prodotti del
Portogallo, che aveva da poco ratificato il GATT, e che stava affrontando la questione angolana. In quell'occasione, il Governo ghanese riferì che la necessità di boicottaggio derivava proprio dalla considerazione della guerra in Angola come una minaccia alla pace ed alla sicurezza della regione africana, e che al tempo stesso costituisse una minaccia di nuova espansione di una potenza coloniale nei confronti di uno Stato decolonizzato.
1203In particolare, si veda la controversia tra Argentina e Comunità Europea del 1982 (EC – Trade
Restrictions Affecting Argentina Applied for Non-Economic Reasons, L/5319, 5 maggio 1982), creatasi a seguito dell'invasione delle isole Falkland-Malvinas. In quell'occasione, vista l'emanazione della risoluzione n. 348/1982 da parte del Consiglio di Sicurezza, la motivazione offerta fu proprio quella dell'adempimento a tale tipo di atto a norma dell'art. 25 della Carta. Ciò fu ritenuto, da parte argentina, una violazione delle norme contenute negli artt. I (divieto di discriminazione), II (dazi consolidati) e XI (restrizioni quantitative) del GATT. Il Consiglio delle Parti Contraenti non aprì delle formali consultazioni sulla controversia, ed emise la decisione del 30 novembre relativa all'interpretazione ed alla procedura relativa all'art. XXI (di cui più infra, § 2.2).
1204US – Trade Restrictions Affecting Nicaragua, L/5803, 9 maggio 1985.
ed ottennero che tale panel non potesse giudicare sulla validità delle misure adottate, impedendo di fatto che il panel si pronunciasse nel merito. Il report finale non fu adottato e la controversia rimase irrisolta.
Un secondo caso fu relativo alle misure adottate dalla Comunità Europea nei confronti della ex Jugoslavia, nel 1992, relativamente al conflitto scoppiato nei Balcani1205.
La richiesta, da parte jugoslava, dell'istituzione di un panel fu accolta, ma il Consiglio delle Parti Contraenti ne bloccò i lavori, in quanto ritenne, al pari di altre organizzazioni internazionali1206, che la Repubblica Federale di Jugoslavia non fosse il successore del
precedente Stato unitario e che di conseguenza non avesse titolo a richiedere la risoluzione di una controversia.
Il terzo ed ultimo caso si ebbe nell'ambito della nuova Organizzazione mondiale del commercio (OMC) nel 1996, allorquando la Comunità Europea chiese l'istituzione di un panel arbitrale1207 che decidesse relativamente alla questione della validità delle restrizioni
imposte dal c.d. Helms Burton Act1208, con cui gli Stati Uniti bloccavano le importazioni
ed esportazioni da Cuba e agivano in via indiretta nei confronti di tutti quegli Stati che avessero finanziato investimenti in territorio cubano, violando di fatto l'embargo imposto. La posizione statunitense fece perno sull'impossibilità del giudizio da parte del panel, in quanto la propria legislazione era attinente unicamente a questioni di sicurezza nazionale, giustificate dall'art. XXI GATT, par. c), e che non coinvolgevano questioni relative al commercio internazionale. Prima che il panel avviasse i lavori, le parti stipularono un accordo che portò alla cessazione della materia del contendere.
Per quanto riguarda la risoluzione delle controversie nell'ambito del GATT, il meccanismo è disciplinato dagli artt. XXII e XXIII1209, da leggere in combinato disposto
con gli accordi stipulati a partire dal 1980 e relativi alla soluzione delle controversie
1205Trade Measures Taken by the European Community Against the Socialist Federal Republic of Yugoslavia,
L/6948, 2 dicembre 1991.
1206Si fa qui riferimento alla Opinion No 8 of the Arbitration Commission of the Peace Conference on
Yugoslavia (c.d. Commissione Badinter), del 4 luglio 1992, in International Legal Materials, 1992, vol. 31, p. 1521 e s., con cui si dichiarò che il nuovo Stato jugoslavo non era considerato successore del precedente Stato unitario, a cui seguì la successiva esclusione di tale ente dall'ONU, confermata fino alla nuova ammissione della Serbia-Montenegro nel 2000.
1207A norma dell'art. 2, § 1 del Dispute Settlement Understanding.
1208US – The Cuban Liberty and Democaric Solidarity Act, WT/DS 38/1, 13 maggio 1996 1209Questo il testo dei due articoli:
Article XXII: Consultation
1. Each contracting party shall accord sympathetic consideration to, and shall afford adequate opportunity for consultation regarding, such representations as may be made by another contracting party with respect to any matter affecting the operation of this Agreement.
2. The CONTRACTING PARTIES may, at the request of a contracting party, consult with any contracting party or parties in respect of any matter for which it has not been possible to find a satisfactory solution through consultation under paragraph 1.
Article XXIII: Nullification or Impairment
1. If any contracting party should consider that any benefit accruing to it directly or indirectly under this Agreement is being nullified or impaired or that the attainment of any objective of the Agreement is being impeded as the result of
(a) the failure of another contracting party to carry out its obligations under this Agreement, or (b) the application by another contracting party of any measure, whether or not it conflicts with the provisions of this Agreement, or
(c) the existence of any other situation,
the contracting party may, with a view to the satisfactory adjustment of the matter, make written representations or proposals to the other contracting party or parties which it considers to be concerned. Any contracting party thus approached shall give sympathetic consideration to the representations or proposals made to it.
nell'OMC. Tuttavia, tale meccanismo palesò notevoli debolezze strutturali sin dai primi anni di funzionamento dell'Accordo. Inizialmente, la soluzione delle controversie veniva decisa per lo più attraverso statuizioni del Presidente del Consiglio delle Parti Contraenti. Tale tipo di decisioni, evidentemente, non aveva l'effetto di risolvere definitivamente la controversia creatasi tra gli Stati parte, ma anzi aveva l'unico scopo di indirizzarle verso una soluzione equa, che non chiariva la portata degli obblighi contenuti nelle disposizioni pattizie1210.
Tale meccanismo fu sostituito poco tempo dopo da un sistema multilaterale di risoluzione, ovvero si permise il ricorso alle c.d. Working Parties, composte da rappresentanti governativi delle Parti contraenti del GATT, che avessero manifestato interesse per la materia controversa. Tra tali rappresentanti, vi erano anche quelli delle parti in causa1211. L'effetto di questo strumento, però, non era dissimile da quello delle
statuizioni del Presidente del Consiglio delle Parti Contraenti, poiché forniva solo una soluzione diplomatica, senza dare una corretta interpretazione degli obblighi del GATT, la cui applicazione risultasse controversa.
Tuttavia, la caratteristica importante di questo meccanismo consisteva nella possibilità di emanare non vere e proprie decisioni, che avessero per lo più contenuto esortativo1212, ma reports, ovvero resoconti che illustrassero l'opinione degli esperti che
componevano il collegio delle Working Parties, emessi dopo una valutazione tesa a capire le esigenze delle parti in causa ed ad indirizzare i successivi comportamenti delle parti della controversia1213. Tale tipo di documento, inizialmente concepito come strumento per
la sola analisi fattuale dei casi controversi, finì per divenire lo strumento principale a cui ricorsero anche i panels veri e propri1214.
2. If no satisfactory adjustment is effected between the contracting parties concerned within a reasonable time, or if the difficulty is of the type described in paragraph 1 (c) of this Article, the matter may be referred to the CONTRACTING PARTIES. The CONTRACTING PARTIES shall promptly investigate any matter so referred to them and shall make appropriate recommendations to the contracting parties which they consider to be concerned, or give a ruling on the matter, as appropriate. The CONTRACTING PARTIES may consult with contracting parties, with the Economic and Social Council of the United Nations and with any appropriate inter-governmental organization in cases where they consider such consultation necessary. If the CONTRACTING PARTIES consider that the circumstances are serious enough to justify such action, they may authorize a contracting party or parties to suspend the application to any other contracting party or parties of such concessions or other obligations under this Agreement as they determine to be appropriate in the circumstances. If the application to any contracting party of any concession or other obligation is in fact suspended, that contracting party shall then be free, not later than sixty days after such action is taken, to give written notice to the Executive Secretary to the Contracting Parties of its intention to withdraw from this Agreement and such withdrawal shall take effect upon the sixtieth day following the day on which such notice is received by him.
1210Si veda, in questo senso, L. ZOPPO, La soluzione delle controversie commerciali tra Stati fra
multilateralismo e regionalismo, Jovene Editore, Napoli, 2013, p. 9; LIGUSTRO, op. cit., p. 429; PETERSMANN, The GATT/WTO Dispute Settlement System. International law, International Organizations and Dispute Settlement, Kluwer Law International, London, 1997, p. 69 e ss.
1211Si veda P.T. STOLL, voce World Trade Organization, Dispute Settlement, in Max Planck Encyclopedia of
Public International Law, aprile 2014, § 5 e ss.
1212Art. XXIII:2 GATT, relativo alle decisioni del Consiglio delle Parti Contraenti ed alla natura che le stesse
avevano. Si vedano, inoltre, BISCOTTINI, Il diritto delle organizzazioni internazionali. Vol. I: la teoria dell'organizzazione, I° ed., CEDAM, Padova, 1971, p. 124; PETERSMANN, op. cit., p. 84.
1213STOLL op. cit., § 16, sottolinea anche come i reports, adottati de facto dai panels stessi, avessero l'effetto
di garantire una miglior condizione di accettabilità dei resoconti fattuali da parte degli Stati coinvolti.
1214Tale istituzione venne adottata per la prima volta, a norma dell'art. XXIII:2, nella settima sessione del
Consiglio delle Parti Contraenti del 1952, e venne “codificata” nella decisione del 1966 relativa alle procedure dell'art. XXIII (BISD 14S/18).
Una delle caratteristiche principali del meccanismo di risoluzione delle controversie riguarda proprio i differenti tipi di procedimento che vengono avviati dagli Stati: se, fino al 1994, la soluzione delle controversie avveniva in maniera diplomatica, facendo ricorso al sistema delle consultazioni, a partire dall'istituzione dell'OMC le controversie hanno assunto un'efficacia più giurisdizionale o para-giurisdizionale1215. Tuttavia, questa
differenza palesa anche ampi contrasti tra il sistema pattizio delineato e la scelta1216 degli
Stati di avvalersi del meccanismo del DSU: essendo tale meccanismo fondato su un accordo vincolante, esso sarà soggetto ai conseguenti meccanismi di rigidità nell'applicazione ed interpretazione delle disposizioni1217. Tale rigidità, quindi, profila
anche una fisionomica deterrenza per le parti della controversia.
Questa marcata rigidità, inoltre, non dimostra compatibilità con quelle controversie di natura evidentemente politica, quali quelle relative alla sicurezza nazionale e, per converso, le controversie che concernono l'importazione di prodotti ritenuti dannosi per l'economica nazionale o sottoposti ad embargo nazionale1218. Ponendo gli Stati in
situazione di evitare le difficoltà dettate dalla procedura para-giurisdizionale prevista dall'OMC, la deterrenza e rigidità di cui supra sembra abbiano portato la scelta dei soggetti coinvolti negli scambi commerciali ad una ripresa di rapporti “forza”, basati sulla libera scelta di ricorrere alle misure restrittive al commercio internazionale per motivi di sicurezza nazionale, ed a procedere all'eventuale soluzione delle controversie solo attraverso il meccanismo delle consultazioni, attuato esternamente al sistema OMC oppure non reso di pubblica utilità1219.
Malgrado la dottrina abbia sostenuto a più riprese che l'accesso alle procedure para- giurisdizionali sia da preferire rispetto ad un atteggiamento quasi esclusivamente votato alla soluzione diplomatica1220 e nonostante un progressivo aumento delle procedure