Gli accordi individuali in deroga

Secondo il comma 6 del nuovo art. 2103 c.c. “possono essere stipulati accordi individuali di modifica delle mansioni, della categoria legale e del livello di inquadramento e della relativa retribuzione”.

All’autonomia privata individuale cioè il legislatore riconosce un potere di modifica in pejus più incisivo rispetto a quello riconosciuto all’autonomia collettiva. Infatti l’oggetto dell’accordo può ricomprendere non solo il mutamento di mansioni, ma anche quello del livello di inquadramento e di retribuzione. Inoltre a differenza di quanto previsto nel primo comma dell’art. 2103 c.c., il quale consente l’assegnazione di mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore e quindi autorizza la discesa di un solo livello, il sesto comma parla genericamente di modifica del livello, rendendo così possibile

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l’assegnazione di mansioni inferiori e l’inquadramento verso il basso sottraendo anche più di un livello al patrimonio del lavoratore.

Una così ampia potestà derogatoria è consentita solo in presenza di determinate condizioni.

Gli accordi in deroga devono infatti essere realizzati “nell’interesse del lavoratore alla conservazione dell’occupazione, all’acquisizione di una diversa professionalità o al miglioramento delle condizioni di vita”. Queste finalità sono tra loro evidentemente alternative come dimostra l’uso della congiunzione disgiuntiva “o”.

All’implicita esigenza datoriale si deve cioè affiancare un interesse qualificato del lavoratore.

Partendo dalla prima condizione indicata, l’interesse all’occupazione riprende dunque la teoria del demansionamento come “male minore” rispetto alla perdita del posto di lavoro, il legislatore inserisce così nell’articolo la fattispecie già riconosciuta dalla giurisprudenza, la quale ammette da tempo tale possibilità.

La preminenza dell’interesse alla conservazione del posto rispetto a quello all’irriducibilità della professionalità non può essere semplicemente presunta, ma va accertata in concreto, cioè il patto dovrebbe essere consentito solo nei casi in cui vi siano effettivamente le condizioni che avrebbero legittimato il licenziamento per giustificato motivo oggettivo.

La seconda ipotesi fa invece riferimento all’interesse del lavoratore all’acquisizione di una diversa professionalità. In realtà l’acquisizione di una diversa professionalità è sempre possibile, senza che nessuna delle parti avverta la necessità di stipulare specifici accordi, qualora la professionalità che si intenda acquisire sia classificata nel medesimo o in un superiore livello di inquadramento. L’unica situazione residua è quella di una professionalità che sia inferiore nella classificazione

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professionale, nella quale un interesse del lavoratore è certamente configurabile in astratto ma più raramente nella realtà.

Ma anche qualora ci fosse tale interesse ad acquisire una diversa professionalità da parte del lavoratore, si rischia di “scontrarsi” contro la definitività dello spostamento, fermo restando che non possono ritenersi vietati accordi che limitino nel tempo l’efficacia dello spostamento94. Cioè una cosa è transitare ad altre mansioni per poi riacquistare quelle originarie, al termine di un percorso di arricchimento professionale spendibile nell’ambito dello stesso rapporto di lavoro, altra cosa è permanere definitivamente nelle nuove mansioni. Meno che mai risulta poi percepibile un vantaggio per il lavoratore, nei casi in cui al demansionamento si aggiunge una diminuzione nella retribuzione. Si potrebbe ipotizzare per esempio il caso di un cuoco che abbia l’interesse a saper fare anche il cameriere, magari perché un giorno quando aprirà un ristorante in proprio, gli potrebbero tornare utili le competenze acquisite in qualità di cameriere oppure perché se dovesse perdere il posto di lavoro avrebbe una chance in più di trovare un’altra occupazione. È chiaro però che in costanza di rapporto di lavoro egli dovrà pagare il prezzo di diventare e restare cameriere fino a nuovo accordo o nuova scelta datoriale. È evidente come tali situazioni nella realtà siano difficilmente verificabili.

La terza ipotesi, quella in cui il legislatore fa riferimento al miglioramento delle condizioni di vita, è senza dubbio l’ipotesi più esposta al rischio di abusi. Infatti riguarda un interesse del tutto soggettivo, si possono per esempio citare casi in cui il lavoratore intenda ottenere uno spostamento di turno o voglia rinunciare a un elevato carico di responsabilità per ridurre lo stress.

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Dal punto di vista procedurale, l’accordo deve essere stipulato a pena di nullità “nelle sedi di cui all’art. 2113, comma 4 c.c., o davanti alle commissioni di certificazione95”.

Dati gli effetti che l’accordo in deroga ha nella sfera giuridica del lavoratore, appare evidente la necessità di proteggere la sua volontà dal rischio di pressioni da parte del datore di lavoro. Si spiega così il ricorso alle sedi “protette”, che avranno il compito di vigilare sulla integrità del consenso prestato dal dipendente.

Il fatto che, a differenza di quanto accade in materia di rinunzie e transazioni in cui la legge non prevede alcun filtro circa le motivazioni che sorreggono la volontà dispositiva del lavoratore, in questo caso il legislatore tipizza gli interessi che il patto di deroga deve necessariamente perseguire comporta che il soggetto innanzi al quale il patto è concluso, è tenuto a verificare la sussistenza dell’interesse addotto dal lavoratore, ovviamente senza poter imporre la propria volontà su quella manifestata dal dipendente. Ad esempio, se il lavoratore accetta l’adibizione a mansioni inferiori al fine di ottenere un trasferimento, e quindi per realizzare un miglioramento delle proprie condizioni di vita, il patto dovrà contenere una clausola che espliciti tale scambio.

In quanto l’accordo derogatorio è possibile solo in presenza di uno dei tre interessi indicati nel comma 6, sarà inoltre sempre possibile l’esercizio del controllo giudiziale su di essi. È chiaro comunque che l’esplicitazione in sede di accordo derogatorio di un interesse al miglioramento delle condizioni di vita difficilmente potrà condurre dinanzi al giudice a una verifica di insussistenza, nel caso in cui il lavoratore impugni l’accordo; sarebbe infatti un’agevole eccezione per il datore di lavoro quella che egli non era in grado, al momento

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Si tratta delle c.d. “sedi protette” previste dagli artt. 185, 410, 411, 412-ter, 412-quater c.p.c. e dell’art. 76 del d.lgs. n. 276 del 2003

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dell’accordo, di verificare l’esistenza di quell’interesse, né era tenuto a farlo.

Ecco perché questa ipotesi è quella che maggiormente si presta ad abusi, mentre le altre due ipotesi hanno una diretta incidenza sull’assetto organizzativo datoriale e quindi possono essere sottoposte a verifica con riferimento alla loro effettiva sussistenza.

Nella stesura finale del decreto ad ulteriore protezione del lavoratore, è stata infine inserita la possibilità che questi possa “farsi assistere da un rappresentante dell’associazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato o da un avvocato o da un consulente del lavoro”. Si tratta di una assistenza eventuale, su richiesta del lavoratore che ha lo scopo di far sì che il lavoratore venga posto in condizioni di comprendere l’ampiezza e la definitività della manifestazione di volontà. Anche se appare evidente che il lavoratore spesso più che un problema di comprensione degli effetti di ciò che è chiamato a sottoscrivere ha il problema di non avere alternative all’accettazione di una modifica peggiorativa delle proprie condizioni di lavoro96.