La sostituzione del lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto

Il legislatore stabilì che la promozione automatica non si sarebbe realizzata nel caso in cui l’assegnazione a mansioni superiori fosse avvenuta in sostituzione di un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro.

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Cass., sez. lav., 1 agosto 1986, n. 4932, in Giust. Civ., 1987, I, p. 111; Cass., sez. lav., 7 luglio 1992, n. 8236 reperita in jurisdata; Cass., sez. lav., 25 maggio 2009, n. 11997 reperita in jurisdata stabilisce che per la sussistenza della frequenza e sistematicità di reiterate assegnazioni di un lavoratore allo svolgimento di mansioni superiori, il cui cumulo sia utile all’acquisizione del diritto alla promozione automatica non è sufficiente la mera ripetizione delle assegnazioni, essendo invece necessario se non un vero e proprio intento fraudolento del datore di lavoro, una programmazione iniziale della molteplicità degli incarichi ed una predeterminazione utilitaristica di siffatto comportamento.

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Le esigenze a cui risponde questa eccezione sono piuttosto chiare: da un lato l’esigenza del lavoratore assente a riprendere l’attività lavorativa svolgendo le precedenti mansioni dall’altra evitare che il datore di lavoro abbia un eccesso di personale per lo svolgimento di determinate mansioni.

Fin dall’inizio si è posta l’esigenza di stabilire cosa dovesse intendersi per lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto. Il primo riferimento sarà alle cause di sospensione del rapporto tutelate dal legislatore: le ferie, l’infortunio, la malattia, la gravidanza, la maternità e la paternità, l’esercizio del diritto di sciopero, le situazioni in cui il dipendente svolge funzioni pubbliche elettive e in generale quei casi in cui l’assenza del lavoro è prevista dal contratto collettivo o dalla legge e allo stesso tempo preveda la conservazione del posto51.

Il controllo giudiziale si limita ad accertare gli effettivi motivi dell’assenza del lavoratore sostituito e la connessione fra l’esigenza tecnica dell’impresa e il mutamento provvisorio delle mansioni del sostituto; il lavoratore dunque per aver diritto alla promozione automatica ha l’onere di provare in giudizio che il dipendente sostituito è assente senza diritto alla conservazione del posto.

La Cassazione ha stabilito che ai fini della promozione automatica sono equiparabili l’ipotesi in cui muti il contenuto materiale delle mansioni, a seguito dell’adibizione del lavoratore a prestazioni di rango superiore a quelle precedenti, e l’ipotesi in cui, fermo il contenuto materiale delle mansioni, ne muti la qualificazione giuridica per effetto di una nuova disciplina, che da un certo momento in poi consideri la stessa prestazione di rango superiore, con la conseguenza che anche nel

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Cass., sez. lav., 11 dicembre 2002, n. 17659 reperita in jurisdata; Cass., sez. lav., 28 settembre 2006, n. 21021 reperita in jurisdata specifica che per lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto deve intendersi soltanto quello che non sia presente in azienda a causa di una delle ipotesi di sospensione legale o convenzionale del rapporto di lavoro, e non anche quello destinato, per scelta organizzativa del datore di lavoro, a lavorare fuori dell’azienda o in altra unità o altro reparto, o ancora, inviato a partecipare ad un corso di formazione.

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secondo caso trova applicazione la regola secondo cui l’acquisizione del diritto alla qualifica superiore esige che le mansioni corrispondenti siano svolte per almeno tre mesi52.

Maggiore problemi poni la c.d. sostituzione a cascata che si verifica quando un lavoratore è chiamato a svolgere le mansioni superiori di un altro dipendente poiché questo a sua volta sta sostituendo un altro lavoratore con diritto alla conservazione del posto. L’orientamento prevalente ritiene che in questo caso non si abbia diritto alla promozione automatica perché anche la seconda sostituzione è finalizzata a garantire la sostituzione del lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto.53

Lo Statuto non introdusse la previsione che in caso di assegnazione di mansioni superiori per sostituire un lavoratore con diritto alla conservazione del posto il datore di lavoro dovesse indicare preventivamente il nome del lavoratore sostituito e la causa della sostituzione. Spesso è però la contrattazione collettiva a prevedere quest’obbligo per l’imprenditore in modo che il lavoratore sostituto sia al corrente della decisione del datore; l’utilità di queste clausole è evidente poiché permettono di verificare il programma organizzativo del datore di lavoro in modo che si eviti che l’imprenditore operi in maniera fraudolenta facendo sì che la sostituzione del lavoratore avente diritto alla conservazione del posto sia solo un espediente per evitare la promozione automatica del dipendente54.

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Cass., sez. lav., 15 marzo 2006, n. 5618 reperita in jurisdata

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Cass., sez. lav., 20 maggio 1992, n. 6028 reperita in jurisdata

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3.4. Il sovrainquadramento (il caso degli automatismi di carriera)

L’art. 13 dello Statuto comprende anche gli spostamenti a mansioni superiori mediante i quali viene realizzata una modificazione definitiva dell’inquadramento contrattuale del dipendente, anche a prescindere del tutto dall’effettiva adibizione del lavoratore a mansioni superiori.

Quest’ultima ipotesi si verifica per esempio nel caso degli automatismi di carriera, in cui il passaggio a una categoria superiore si realizza al realizzarsi di alcuni presupposti oggettivi come il decorso di un determinato periodo in una categoria inferiore ma che non comporta necessariamente un cambiamento di mansioni. Queste promozioni sono state definite in dottrina “consensuali” per evidenziarne la differenza rispetto alla promozione automatica in cui la promozione deriva automaticamente e inderogabilmente dalla legge.

Possiamo distinguere fra due ipotesi di acquisizione di un inquadramento superiore da parte del lavoratore: da un lato quella con modificazione delle mansioni in cui lo spostamento a mansioni superiori è immediatamente definitivo o lo diventa in seguito alla promozione automatica, dall’altro lato quella in cui al lavoratore viene attribuita una qualifica convenzionale superiore a quella che gli competerebbe sulla base delle mansioni svolte, si ha cioè un nuovo inquadramento anche senza che vi sia una vicenda modificativa dei contenuti delle mansioni. Quest’ultima fattispecie pone non pochi problemi interpretativi da collegarsi all’art. 2103 c.c., infatti la disposizione codicistica sembrerebbe sancire che il lavoratore deve essere adibito alle mansioni previste dal livello contrattuale superiore acquisito, il lavoratore cioè avrebbe il diritto allo svolgimento di mansioni corrispondenti al suo inquadramento. L’articolo avrebbe introdotto un principio che afferma

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la necessità di corrispondenza tra inquadramento e mansioni svolte anche quando questo implica un trattamento di maggior favore per il lavoratore55.

Adottando questa visione dovrebbe derivare l’illegittimità dei sistemi di progressione automatica di carriera che non comportino un mutamento di mansioni ma si limitano solamente a fissare un trattamento più favorevole al lavoratore rispetto a quello a cui avrebbe diritto sulla base delle mansioni svolte.

La dottrina prevalente non condivide questo orientamento per varie ragioni: per le difficoltà che si incontrerebbero ad individuare le mansioni partendo dall’inquadramento generale ma principalmente perché sarebbe eccessivo riconoscere nell’articolo un principio di tale portata innovativa senza che il legislatore lo abbia espressamente previsto, significherebbe infatti riconoscere all’inquadramento non solo la funzione di individuare la disciplina e i trattamenti applicabili al lavoratore ma anche la funzione di individuazione della prestazione esigibile al lavoratore56.

Secondo la maggior parte della dottrina il lavoratore dunque non potrà invocare la qualifica superiore convenzionalmente attribuitagli per pretendere lo svolgimento delle mansioni ad essa corrispondenti, così come l’imprenditore non potrà invocare tale qualifica per disapplicare l’eventuale normativa inderogabile di tutela prevista per la categoria corrispondente alle mansioni che il lavoratore svolge.

Anche la giurisprudenza si mostra per lo più concorde con la prevalente dottrina, la Cassazione in più ha infatti affermato la legittimità della qualifica convenzionale57.

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Condividono questo orientamento P. MAGNO, Le vicende modificative del rapporto di

lavoro subordinato, Padova, 1976, p. 301; P.TOSI, Il dirigente d’azienda, Milano, 1974, p. 75

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Nella dottrina maggioritaria: LISO, op. cit., p. 145 s.; P.ICHINO, Il lavoro subordinato:

definizione e inquadramento, Milano, 1992, p. 375; R.SCOGNAMIGLIO, Mansioni e qualifiche, in Noviss. Dig. It.,p.1114

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