Ambito di applicazione Le fattispecie colpite da nullità.

Il principio contenuto nell’art. 134 Cod. Cons.129 _è centrale all’interno dell’intero Codice, in quanto impedisce che i rimedi e le disposizioni previste in favore del consumatore possano essere derogati: si tratta, infatti, della disposizione che più di ogni altra rispecchia le finalità della legge, divenendone lo strumento pratico che impedisce facili forme di abuso da parte del professionista. Questo, si ribadisce, nell’ottica di contemperare gli interessi del consumatore con quelli della libera concorrenza all’interno del mercato europeo130.

129 _{La norma riproduce il contenuto dell’art.1589}

octies cod. civ. (abrogato); vi sono norme del Codice del Consumo correlate: in particolare, artt. 33 e seg. in materia di clausole vessatorie.

Per una visione d’insieme di questo sistema normativo v. anche NUZZO, in Codice del Consumo, Commentario a cura di G. Alpa e L. Rossi Carleo, Ed. Scientifiche Italiane, Napoli, 2005, pag. 255 seg.

130 _{La norma risente, infatti, anche del principio}

contenuto nella direttiva 1999/44/CE relativa alla tutela del mercato (parte della dottrina ritiene che questa doppia anima – tutela del consumatore, tutela del mercato – finirebbe per indebolire la tutela del consumatore. Cfr. PISCIOTTA, “Scambio di beni di

Sarà, dunque, nullo per es. l’accordo con il quale il professionista pattuisca con il consumatore che il prezzo del bene oggetto della compravendita venga ridotto a condizione che l’acquirente rinunci alle garanzie del consumatore, perché si colloca nel momento della conclusione del contratto, quindi in un momento anteriore alla comunicazione al venditore del difetto di conformità.

Situazione differente si ha nel caso in cui l’acquirente scopra il difetto di conformità e chieda la sostituzione o la riparazione. L’offerta di una somma di denaro da parte del venditore a fronte della rinuncia del consumatore ai rimedi, è valida.

Si può, quindi, ritenere che l’accordo anteriore alla comunicazione131 del difetto di conformità sia nullo mentre l’accordo successivo è valido132_{. Questo perché l’accordo}

dell’acquirente”, Collana della Rivista critica del Diritto privato, Napoli, Jovene, 2003, pag. 8

131 _{Intesa come qualsiasi condotta dichiarativa idonea}

a portare a conoscenza del venditore l’esistenza e la natura del difetto di conformità scoperto dal consumatore nel bene ricevuto in esecuzione del contratto di vendita. Così PARISI, Commentario al Codice del Consumo, IPSOA, 2006, pag. 1006.

132 _{ZACCARIA – DE CRISTOFARO, in Bianca, La vendita di}

beni di consumo, op.cit., pag. 554. “la scelta di circoscrivere la sanzione di nullità ai soli patti anteriori si giustifica in ragione della esigenza di non negare spazio in modo eccessivo irragionevole e

anteriore è una rinuncia astratta ai rimedi per tutti i possibili difetti; l’accordo successivo, invece, è una rinuncia in concreto alla tutela per uno specifico difetto. E’ una rinuncia fatta con maggiore consapevolezza.

Inoltre, limitando la nullità ai patti conclusi anteriormente alla comunicazione del difetto di conformità, si contemperano gli interessi di entrambe le parti del rapporto in una visione che, come già evidenziato, mira non solo a tutelare il consumatore, ma anche il mercato. Da ciò discende, inoltre, che una volta denunciato il difetto di conformità opererebbe una riespansione dell’autonomia privata133

.

Il ragionamento può essere analizzato anche in termini di politica del diritto: se si partisse dall’idea che il diritto del consumatore è rinunciabile, si abbasserebbe il livello di “diligenza produttiva” da parte del professionista.

La preoccupazione di fondo del legislatore è che se si ammettesse la rinunciabilità, la clausola di rinuncia dei rimedi a fronte di corrispettivo sarebbe sempre contrattualmente

non rispondente agli interessi di entrambi i contraenti (…) a qualsivoglia possibile esplicazione dell’autonomia privata.”

133 _{CENDON, Commentario al Codice Civile, D. Lgs. 6}

settembre 2005, n. 206, Codice del Consumo, Giuffrè, 2010, pag. 1209.

prevista134 (se al professionista convenisse operare uno sconto sul prezzo a fronte di una non sussistenza dei rimedi, ed al consumatore, tutto sommato, pagare meno – pure rinunciando ai rimedi - ogni contratto conterrebbe una siffatta clausola).

Se così fosse, questa normativa finirebbe per essere lettera morta perché da una parte il legislatore impone una norma severa per i difetti di conformità e poi conclude: “sempre che le parti non pattuiscano diversamente”.

Si avrebbe, allora, una contraddizione in termini: c’è una normativa imperativa come quella della tutela del consumatore considerato il contraente debole, ma poi viene concessa la possibilità che la rinuncia a questa tutela venga monetizzata con uno sconto. Non è consentito perché sarebbe una contraddizione.

Attenzione, però: una cosa è la rinuncia della tutela data dalla normativa imperativa, rinuncia nulla; altra cosa è l’accordo tra due soggetti per evitare magari una controversia,

134 _{Sul rapporto tra autonomia privata e tutela del}

consumatore v. BENEDETTI, Tutela del consumatore e autonomia contrattuale, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1998, pag. 26, il quale sottolinea come in presenza di interventi diretti a tutelare il contraente debole non vi è negoziazione dell’autonomia contrattuale (…) ma correzione o anche integrazione, proprio a tutela del suo essenziale, immancabile fondamento: la parità di posizioni tra le parti.

facendosi reciproche concessioni. La transazione è sempre possibile. Il consumatore - che ha l’onere di provare il difetto di conformità - onde evitare il ricorso alla via giudiziale per la tutela dei suoi diritti può, d’accordo con il professionista, decidere di transigere la controversia. Egli rinuncerà per es. all’azione di sostituzione a fronte del pagamento da parte del venditore di un somma di denaro.

Questa è una chiara ipotesi nella quale altro è la rinuncia preventiva ai propri diritti contenuti in norme imperative, altra cosa è la transazione. L’articolo in esame mette in evidenza questa diversa situazione: è nullo il patto fatto prima che sorga la concreta controversia, se poi sorge la controversia, la transazione è sempre possibile.

1a) Il patto

In merito al contenuto della pattuizione135, volta ad escludere o limitare i diritti del consumatore, ci si riferisce

135 _{Il Codice utilizzata il termine “patto”; la}

dottrina (Cfr. PUTTI, in Aa.Vv., L’acquisto dei beni di consumo, Milano, 2002, pag. 80; SPAGNOLO, in Comm. alla disciplina della vendita dei beni di consumo, in Garofalo, Mannino, Moscati, Vecchi, pag. 655) non ritiene vi siano grandi problemi interpretativi: esso andrà inteso in senso ampio, così da ricomprendere tutti gli accordi stipulati dal consumatore con il professionista che abbiano un collegamento con il contratto di vendita. V. ZACCARIA - DE CRISTOFARO in La vendita dei beni di consumo, op.cit, pag.355.

non soltanto ai patti il cui contenuto sia stato unilateralmente predisposto dal professionista, ed ai quali il consumatore si sia limitato ad aderire, ma anche a quelli oggetto di vera e propria trattativa condotta a livello di parità136. In questi casi, però, al professionista è preclusa la facoltà di invocare la declaratoria di nullità fornendo la prova che la pattuizione ha costituito oggetto di trattativa individuale tra le parti137.

2) Le conseguenze della violazione del divieto