Un problema sul quale la dottrina ha posto di recente la propria attenzione è quello relativo all’art 28 della legge notarile il quale vieta al notaio rogante di ricevere atti “espressamente proibiti dalla legge, o manifestamente contrari al buon costume o all’ordine pubblico” con la conseguente applicazione a carico dello stesso delle sanzioni previste dall'articolo 138 comma 6 della legge stessa71. È dunque sanzione particolarmente grave: la seconda per gravità dopo la destituzione72.
Il compito dell’interprete è quello di individuare quali siano tali atti la cui ricezione da parte del notaio configuri un comportamento grave al punto tale da giustificarne la sanzione della sospensione: la gravità è un predicato del ricevere l’atto73.
Accettato il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui l’articolo predetto sia applicabile soltanto in caso
71 “è punito con la reclusione da sei mesi ad un anno
il notaio che contravviene alle disposizioni degli art. (…) 28 (…)”
72 Art. 135 legge notarile.
73 DE NOVA, Gravità del comportamento del notaio e
sanzione disciplinare: a proposito dell’art 28 della legge notarile, in Rivista di Diritto Privato, anno X, n.2, Ipsoa, aprile-giugno 2005, pag.281.
di nullità dell’atto posto in essere, ci si domanda se la responsabilità sussista anche nelle ipotesi di nullità relativa.
Lo sforzo maggiore è quello di appurare se la nullità relativa sia vizio strutturale del negozio, oppure uno strumento posto a tutela del contraente debole, allo scopo di consentirgli di recuperare una parità negoziale posta in discussione, in linea di principio, in considerazione della diversa qualità soggettiva dei contraenti. Come precedentemente evidenziato la nullità relativa può giocare un ruolo di equilibrio contrattuale piuttosto che di conflitto per i contraenti, nel senso che il contraente “debole” può comunque decidere di non avvalersi del rimedio della nullità (per calcoli di equilibrio contrattuale, per evitare i costi di un procedimento, per lo scarso valore della clausola…) trovando soddisfazione proprio nella rinuncia a tale soluzione.
Il notaio assume il ruolo di strumento neutrale di sicurezza e antilitigiosità. La valutazione sulla convenienza o meno dell’atto spetta alle parti stesse con un giudizio di merito che coinvolge l’intero contratto: tale valutazione esula dalla competenza del notaio.
Egli dovrà sì svolgere il proprio compito tenendo conto della disciplina tutta del codice deontologico, ma si può ritenere che non possa ammettersi un obbligo professionale di
rilevare la nullità della clausola, sanzionabile ai sensi dell’art. 28 della legge notarile.
Eventuali manchevolezze notarili (per esempio superficialità nella stesura dell’atto; una mancanza di approfondimento dell’esistenza della clausola presuntivamente abusiva e della compita spiegazione di essa nei confronti del contraente debole) potrebbero incidere sotto altri aspetti – violazione del codice deontologico con conseguente sanzione disciplinare ex art. 147 legge notarile o eventuale responsabilità civile – ma non certamente sotto il profilo dell’applicazione dell’art. 28 della legge notarile74
. Questa opinione è stata espressa per la prima volta dalla Corte di Cassazione nel 199775 trovando poi successive
74 CASU, Funzione notarile e controllo di legalità, in
Riv. Not., 1998, n.4
75 Cass. 11 novembre 1997, n. 11128. Con questa
sentenza la Corte di Cassazione ha radicalmente mutato l’indirizzo giurisprudenziale fino ad allora seguito aderendo alla tesi secondo la quale il divieto di cui all’art. 28 L.N., riguarda soltanto le ipotesi di nullità assoluta inequivoca, precisando che esse sono sia quelle comprese nel comma 1 dell’art 1418 cod. civ., sia quelle indicate nei commi successivi, poiché anche gli atti affette da queste ultime nullità sono, a ben vedere, atti contrari a norme imperative. PROTETTI’ - DI ZENZO, La legge notarile – Commento con dottrina e giurisprudenza delle leggi notarili, V Ed., Giuffrè, Milano, pag.157-158.
conferme nel corso degli anni76: nella locuzione “atti espressamente proibiti dalla legge” ex art. 28 della legge notarile, vanno, dunque, ricompresi soltanto gli atti inequivocabilmente nulli, quelli per i quali la sanzione della nullità è prevista a livello testuale oppure deriva dall’applicazione della norma di cui all’art. 1418 cod. civ. comma 177, anche se per effetto di un consolidato orientamento giurisprudenziale78; in questo ultimo caso l’irricevibilità dell’atto è ammessa nel caso in cui il divieto si possa desumere in via del tutto pacifica ed incontrastata, senza imporre al notaio difficili compiti ermeneutica, in presenza di incertezze interpretative. Restano fuori i vizi che comportano
76 Cfr. Cass Sez. III 14 febbraio 2008, n. 3526/08. La
sanzione di cui all’art. 28 L. N. non è applicabile a carico del notaio che abbia allegato ad un atto pubblico di compravendita un certificato di destinazione storico-urbanistica non riportante la destinazione attuale della particella compravenduta, trattandosi di atto di cui l’art. 30 , comma 4 bis del D.P.R. 380/2001 non prevede la nullità assoluta ma una invalidità sanabile, stante la possibilità di una sua “conferma” o “integrazione” anche ad opera di una sola delle parti o dei sui aventi causa.
77 In questo ultimo caso l’irricevibilità dell’atto si
giustifica qualora il divieto possa desumersi in via del tutto pacifica ed incontrastata. Cfr. Cass. 19 febbraio 1998 n. 1766
78 Cfr. DE NOVA, op.cit, il quale afferma che ciò
significherebbe fa dipendere la sospensione del notaio dall’esistenza o dall’assenza di un dibattito dottrinale e giurisprudenziale.
annullabilità, inefficacia e nullità relativa dell’atto, anche se in questi casi al notaio incombe l’obbligo ex art. 1 legge notarile di avvertire le parti dell’esistenza di detti vizi.
Per completezza occorre segnalare che parte della dottrina ritiene che questa interpretazione dell’art. 28 legge notarile non sia appagante, in quanto si suole guardare alla sanzione civilistica che accompagna l’atto stipulato e non alla gravità di ricevere un determinato atto. Non può non essere giudicato grave il comportamento del notaio che riceva l’atto nella consapevolezza delle circostanze che lo hanno determinato.
Per l’autore non ha alcun senso affermare che sia comportamento più grave per un notaio ricevere un contratto nullo, che non un contratto annullabile o inefficace.
Non essendo, perciò, la sanzione civilistica che accompagna il contratto concluso ad essere rilevante, un criterio per identificare i comportamenti del notaio (che riceve un atto) che meritino la sanzione della sospensione si può ricavare dalla ricostruzione della ratio dell’art. 135 in collegamento con l’art 28 legge notarile.
L’art 28 legge notarile sanziona il notaio che mette in circolazione contratti che, grazie al suo intervento, hanno
chances aggiuntive di vincolare i contraenti: sanziona il
notaio che tradisce il suo ruolo in qualità di “custode” del contratto. Per il notaio che commette un errore nel ricostruire il diritto imperativo dei contratti, opera, invece, la responsabilità del professionista.