Il ruolo del trust nell’ambito della gestione della crisi d’impresa Come si è anticipato in apertura del presente capitolo 218 , possono essere

individuate varie modalità in cui impiegare il trust nell’ambito della crisi d’impresa. Tuttavia, a chi scrive è capitato più volte di imbattersi in un errore terminologico che rischia di portare al compimento di un errore sostanziale: infatti, per indicare genericamente il trust impiegato nella gestione della crisi d’impresa, viene spesso utilizzata l’espressione “trust liquidatorio”. In realtà, quella liquidatoria è solo una delle forme che può assumere il trust e, più precisamente, il trust liquidatorio è un negozio per mezzo del quale un soggetto (persona fisica o giuridica) attribuisce ad un trustee il proprio patrimonio (in tutto o in parte) affinché quest’ultimo si occupi della sua dismissione con l’obiettivo di soddisfare, per mezzo del ricavato, uno o più creditori del disponente219_.

Svolta questa breve premessa, è necessario evidenziare come la possibilità di utilizzare il trust nel caso in cui una società versi in stato di crisi sia subordinata ad una positiva valutazione di ammissibilità. Essa è svolta prendendo in considerazione: (i) il grado di difficoltà in cui si trova l’impresa e se il trust si inserisca o meno nell’ambito di un accordo per il quale è prevista l’approvazione ed il controllo da parte dei creditori o dell’autorità giudiziaria; (ii) la capacità dell’istituto di tutelare interessi meritevoli e/o fungere da mezzo per assicurare un contemperamento più efficace degli interessi in gioco rispetto a quello permesso attraverso altri istituti disciplinati dal legislatore italiano220_.

Quanto al primo punto, bisognerà studiare le condizioni in cui versa l’impresa nel momento in cui manifesta di voler usufruire dello strumento. Benché la gravità della

217 _{CAMPOBASSO, Diritto commerciale, vol. 3, Giuffrè, Milano, 2014, pp. 422-423. Pur non essendo questa} la sede per studiare approfonditamente l’art. 160 l. fall., si ricordi che, a seguito dell’intervento del legislatore nel 2005, l’ulteriore significativa novità introdotta dalla nuova disposizione è data dalla non necessità per l’imprenditore di dimostrare di essere dotato dei requisiti di meritevolezza prima richiesti (c.d. merito imprenditoriale).

218 _{V. supra § 4.}

219 _{PANERI-SOGLIANO (a cura di), Il trust nell’impresa in crisi, op. cit., p. 31.}

situazione di difficoltà dell’impresa possa essere graduata in modo da individuare la soluzione più opportuna, la giurisprudenza è ormai da tempo orientata nel senso di escludere la riconoscibilità di un trust liquidatorio istituito da una società in stato di insolvenza221_{. Infatti, la presenza dello stato di insolvenza già al momento della}

costituzione del trust è stata più volte ritenuta in radicale contrasto con le norme concorsuali finalizzate alla tutela del ceto creditorio, considerate norme di ordine pubblico e quindi inderogabili222_{. Se lo stato di insolvenza non è integrato, si devono}

ulteriormente distinguere due situazioni a seconda che il trust liquidatorio venga stipulato: a) nell’ambito di un accordo sottoposto all’approvazione ed al controllo del ceto creditorio o dell’autorità giudiziaria; b) durante la fase liquidativa e di riparto del patrimonio del fallito. Nelle ipotesi sub a) rientrano il c.d. trust pre-concorsuale223 _{e il c.d.}

endoconcorsuale224_{; nella fattispecie sub b) rientra il c.d. trust fallimentare}225_.

Relativamente al secondo punto, dovrà invece essere dimostrata l’utilità del ricorso all’istituto del trust. Infatti, come meglio spiegato nel Capitolo III, nell’ordinamento italiano esistono vari strumenti che possono assicurare una tutela degli interessi in modo simile rispetto a quanto permesso dal trust. Sarà quindi necessario provare che a) un determinato interesse meritevole di tutela possa essere salvaguardato solo tramite ricorso al trust; oppure che b), nonostante un certo interesse possa essere tutelato anche mediante l’utilizzo di un istituto disciplinato dall’ordinamento italiano, esso permetta un livello di protezione inferiore rispetto a quello garantito da un trust. Tuttavia, in sede di studio dei (molteplici) impieghi distorti del trust226_{, si esaminerà un}

recente revirement della giurisprudenza di legittimità227 _{in relazione al significato del vaglio}

di meritevolezza.

Inoltre, parallelamente all’analisi che deve avere ad oggetto i due elementi citati, non bisogna dimenticare che la disciplina della tutela del credito risulta complessivamente informata ad alcuni principi fondamentali. In primis, si deve aver chiaro che, in materia di responsabilità patrimoniale del debitore, la regola generale

221 _{In questi termini Trib. Milano, 30 luglio 2009, in Trusts, 2010, p. 82; App. Milano, 29 ottobre 2009, ivi,} 2010, pp. 272 ss; Trib. Milano, 22 ottobre 2009, ivi, 2010, pp. 78 ss; Trib. Milano, 17 luglio 2009, ivi, 2009 p. 631; Trib. Milano, 16 giugno 2009, ivi, 2009, p. 539; Trib. Brindisi, 28 marzo 2011, ivi, 2011, p. 641. 222 _{L’art. 15, comma 1, lett. e) della Conv. Aja, 1985: “La Convenzione non ostacolerà l'applicazione delle}

disposizioni di legge previste dalle regole di conflitto del foro, allorché non si possa derogare a dette disposizioni mediante una manifestazione della volontà, in particolare nelle seguenti materie: […] e) la protezione di creditori in casi di insolvibilità.”

Per una trattazione completa dei possibili impieghi “distorti” del trust liquidatorio, v. infra § 4.4. 223 _{V. infra § 4.3.1.}

224 _{V. infra § 4.3.2.} 225 _{V. infra § 4.3.3.} 226 _{V. infra § 4.4.2.}

operante nell’ordinamento è quella secondo la quale il debitore è tenuto a rispondere delle proprie obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri, salvo i casi espressamente previsti dalla legge228_{. In aggiunta, deve essere rispettato il principio della}

par condicio creditorum229_{. Infine, l’art. 2744 c.c. prevede il divieto di patto commissorio}230_.

Quest’ultimo è un patto con cui le parti stabiliscono, in caso di inadempimento del debito garantito, l’automatico trasferimento della proprietà del bene dato in pegno o ipotecato231_.

Tuttavia, non può essere trascurato il fatto che nell’odierno diritto della crisi d’impresa il principio secondo il quale tutti i creditori hanno i medesimi diritti sul patrimonio del debitore sia diventato sempre più duttile, poiché – se il legislatore ritiene che vi siano peculiari interessi meritevoli di tutela – è possibile che il principio venga derogato o ne venga ridotto l’impatto232_{. Ad esempio, i piani attestati di risanamento}

permettono di escludere alcuni pagamenti dall’area di quelli revocabili; oppure, i creditori possono essere organizzati in classi, prevedendosi trattamenti differenziati tra le varie categorie233_.

228 _{Art. 2740 c.c. - Responsabilità patrimoniale.}

Il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge.

229 _{Art. 2741 c.c. – Concorso dei creditori e cause di prelazione.}

I creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore , salvo le cause legittime di prelazione. Sono cause legittime di prelazione i privilegi, il pegno e le ipoteche.

230 _{Art. 2744 c.c. – Divieto del patto commissorio.}

È nullo il patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell'ipoteca o del pegno.

231 _{TORRENTE-SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, Giuffrè, Milano, 2011, p. 449. La sanzione} della nullità è prevista “sia che la stipula di detto patto sia anteriore, contestuale o successiva rispetto alla costituzione

dell’ipoteca o del pegno; sia che il valore della cosa ipotecata od oggetto di pegno sia superiore, uguale o inferiore al valore del credito garantito.” Molto discussa è la ratio del divieto: a) secondo alcuni, essa dovrebbe essere trovata nella

situazione di debolezza contrattuale in cui spesso si trova il debitore, che potrebbe portarlo ad accettare delle soluzioni inique; b) secondo altri, esso sarebbe posto a presidio della regola della par condicio creditorum, in quanto il patto determinerebbe la sottrazione del bene costituito in garanzia agli altri creditori; c) per altri ancora, sarebbe espressione del principio secondo il quale il creditore non dovrebbe mai conseguire dal debitore più di quanto gli spetti; d) infine, altra parte della dottrina ritiene che esso discenderebbe dall’inderogabilità dei modi tipici di attuazione del credito (e, cioè, l’impossibilità di realizzare il credito in modo diverso rispetto alle procedure di espropriazione forzata espressamente disciplinate).

232 _{Secondo GAMBARO alla voce “Trust”, Dig. disc. priv., Sez. civ., vol. XIX, UTET, Torino, 1999, p.} 465, “invocare la lettura tradizionale dell’art. 2740 c.c. come fonte di principio di ordine pubblico appare persino un po’

ridicolo”. Inoltre, il Trib. Bologna ha affermato nella sentenza 1° ottobre 2003, in Trusts, 2004, pp. 67 ss.,

che “il fenomeno della separazione patrimoniale è ricorrente nella legislazione speciale e anche in quella “tradizionale” e tale

circostanza sembra dunque smentire la portata di principio generale di ordine pubblico attribuita all’art. 2740 c.c., il quale pone come eccezionali le ipotesi di limitazione della responsabilità patrimoniale”.

233 _{FIMMANÒ, Trust e diritto delle imprese in crisi, op. cit., p. 539, nota (4). Nonostante il trattamento} differenziato nelle varie categorie, ciascuna di esse è connotata da omogeneità di trattamento dei propri membri.

4.3 Le diverse tipologie di trust che possono essere impiegate per