L’utilizzo distorto del trust è dovuto ad una solo apparente perdita del controllo sui beni o alla mancanza di interessi meritevoli di tutela

I casi che saranno esaminati in questo paragrafo riguardano due tipologie di usi distorti del trust: (i) l’ipotesi in cui il ricorso al trust sia funzionale a creare un gap tra il patrimonio del disponente e quanto conferito in trust senza che, tuttavia, a tale separazione corrisponda una perdita sul controllo dei beni (e si tratti, quindi, di una separazione solo apparente); (ii) l’ipotesi più generale in cui la distorsione nell’uso del trust sia dovuta alla funzionalità dello stesso al solo raggiungimento degli interessi propri del disponente, non venendo perseguiti interessi meritevoli di tutela.

Nel primo caso, benché – come dimostrato in questo capitolo e nei precedenti – sia certamente ammesso l’utilizzo del trust da parte del debitore per difendersi dagli attacchi dei free riders, tale opportunità non deve costituire un pretesto per “nascondere” i beni ai creditori. Tuttavia, anche se così fosse, l’ordinamento è dotato di adeguati meccanismi di protezione. In particolare, la Cassazione, con sentenza n. 13276 del 2011395_{, ha utilizzato per la prima volta la nozione di trust “sham”, la quale proviene dal}

diritto anglosassone ed indica un trust utilizzato per celare la vera intenzione delle parti rispetto a quanto da esse dichiarato in sede di formazione dell’atto396_{. Nel caso di specie,}

i giudici di legittimità hanno ritenuto che il ricorso al trust fosse “un mero espediente giuridico” volto a “creare un diaframma tra il patrimonio personale e la proprietà costituita in trust” e, essendo stata ritenuta solo apparente la perdita del controllo sui beni conferiti in trust, concludono dichiarando la nullità dello strumento e la mancata produzione del caratteristico effetto segregativo397_{. Mancherebbe, quindi, uno degli elementi necessari}

394 _{RANUCCI, I difficili rapporti tra trust interno e le procedure concorsuali, in Fall., 2014, fasc. 5, p. 577. Quanto} alla giurisprudenza: Trib. Alessandria, 24 novembre 2009, in Trusts, 2010, p. 171.

395 _{Cass. Pen., Sez. V, 30 marzo 2011, n. 13276, Trusts, 2011, pp. 408 ss. La sentenza è stata oggetto di} commento da parte di LUPOI, La Cassazione e il trust sham, in Trust, 2011, pp. 469 ss.

396 _{BELVEDERI, Alcune considerazioni in materia di sham trust, in Trusts, 2013, fasc. 2, p. 143.}

397 _{Maggiori indicazioni sul caso di specie vengono fornite da LUPOI, La Cassazione e il trust sham, op. cit.,} pp. 470-471: il trust in esame è un trust “parzialmente autodichiarato” i cui beneficiari erano il settlor, sua moglie ed i suoi figli. Il primo aspetto problematico individuato sia dal giudice del riesame che da quello di legittimità consiste nel fatto che non fosse indicato di che cosa tali soggetti fossero beneficiari (né, si permetta di aggiungere, era stato indicato uno scopo particolare). Inoltre, entrambi i giudici concordano

affinché, secondo autorevole dottrina, un trust possa dirsi esistente: l’intenzione di crearlo398_{. Dunque, un trust sham è un trust utilizzato in maniera impropria, in cui manca}

un’effettiva volontà del disponente di separarsi dai suoi averi: questo profilo, anche se non emerge dall’atto istitutivo, è stato ritenuto capace di incidere sulla validità dello strumento. Tuttavia, affinché questa “finzione” determini la nullità del trust, è necessario che essa si accompagni alla conoscenza degli effetti giuridici di un atto simulato, escludendo così di dare eccessiva rilevanza al semplice errore del disponente399_.

Si noti, inoltre, come la dottrina italiana precisi che l’intenzione di ingannare i terzi debba sussistere solo in capo al disponente, non essendo in alcun modo rilevante la volontà del trustee400_.

La medesima dottrina, pur ritendendo apprezzabile la comparsa nell’ordinamento italiano della nozione di trust sham, ritiene che essa non sia stata appieno compresa dalla Cassazione. Infatti, come anticipato nel capoverso precedente, essa individua l’aspetto problematico del trust in esame nel fatto che il disponente sia anche trustee. In realtà (e tralasciando le problematiche connesse all’ammissibilità del trust autodichiarato), la “finzione” non è integrata dal potere di controllo del disponente-trustee sui beni trasferiti, ma dall’esercizio di un potere su di essi slegato da qualsiasi fiduciary duty nei confronti dei beneficiari del trust401_.

Quanto alla seconda ipotesi di uso distorto, essa è integrata dalla più generale mancanza di meritevolezza degli interessi perseguiti mediante trust. Nonostante sia possibile individuare un rapporto di genus ad speciem rispetto all’ipotesi sub (i), si è preferito trattare separatamente i due casi in quanto i due filoni giurisprudenziali non sembrano del tutto assimilabili402_{. Si noti che, nella prassi, un trust è considerato}

che il settlor abbia continuato a gestire i beni conferiti in trust in modo pieno ed esclusivo, come “fiduciario di se stesso”.

398 _{LUPOI, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, CEDAM, Padova, 2011, p. 42. Secondo} l’Autore, gli altri due elementi necessari sono la certezza dell’oggetto e la certezza dell’identità dei beneficiari.

399 _{BELVEDERI, Alcune considerazioni in materia di sham trust, op. cit., p. 144.}

400 _{Idem. L’Autore ricorda come parte della dottrina inglese (in particolare, nota (14): TEY, Asset Protection}

Trusts and Misplaced Fears [2010], Trust Law International, III, 176, pp. 184-186; CONAGLEN, Sham Trusts

[2008], Cambridge Law Journal, I, pp. 187-192) abbia ritenuto necessario che l’intenzione di ingannare i terzi dovesse essere ravvisata anche nel trustee: tuttavia, il trust è un atto unilaterale e, quindi, per la sua validità ed efficacia non ha nessun rilevanza l’intenzione del trustee.

401 _{Ibid., p. 147. Cfr. LUPOI, La Cassazione e il trust sham, op. cit., pp. 469 ss.}

402 _{Nonostante si possa affermare che l’ipotesi in cui il trust non determini un’effettiva separazione tra il} patrimonio del settlor ed i beni conferiti rappresenti un caso di “non meritevolezza” (e, quindi, la “finzione” sia una specificazione della “non meritevolezza”), i filoni giurisprudenziali del trust sham e del trust “non meritevole” non sembrano sovrapponibili. Infatti, le pronunce che fanno ricorso alla nozione

“meritevole” sia quando permette di ottenere risultati che non potrebbero essere raggiunti per mezzo degli strumenti previsti dall’ordinamento italiano, sia nel caso in cui gli interessi con esso perseguiti non siano esclusivamente quelli del disponente. Ad esempio, il Tribunale di Catania, con sentenza del 10 aprile 2012403_{, ha affermato la}

nullità del trust in quanto esso è stato ritenuto finalizzato al solo raggiungimento di interessi del settlor. In particolare, gli elementi che i giudici catanesi hanno ritenuto indicativi sono: (i) la coincidenza tra il disponente ed il trustee, (ii) la previsione di un comitato di protectors di fatto coincidente con i soggetti riconducibili alla compagine azionaria della stessa disponente e, infine, (iii) l’assenza di indicazioni circa l’esercizio in concreto del controllo da parte del comitato dei garanti. Questa soluzione è confermata da una più recente pronuncia del Tribunale di Monza il quale, con sentenza del 15 maggio 2015404_{, ha affermato che è nullo il trust autodichiarato la cui causa concreta è}

quella di ottenere la segregazione dei beni in danno dei creditori.

La nullità non è però l’unica soluzione proposta per porre rimedio ai trust “non meritevoli”: alcuni tribunali hanno dichiarato, più incisivamente, la non riconoscibilità del trust. Il Tribunale di Trieste, con sentenza 22 gennaio 2014405_{, ha affermato che}

nell’ordinamento italiano non può essere riconosciuto un trust che “non enunci alcun programma negoziale meritevole di tutela avendo il disponente […] inteso soltanto rendere non aggredibile il proprio patrimonio”. Parte della dottrina ha individuato nella “teoria della causa in concreto”406 _{un possibile mezzo per superare il problema dell’ammissibilità del}

trust407_{: non basta fermarsi allo scopo prima facie perseguito dalle parti, ma è sempre}

necessario che lo scopo effettivo – eventualmente sotteso o nascosto da quello apparente – sia conforme ai principi generali dell’ordinamento408_.

Tuttavia, la Suprema Corte ha recentemente ridimensionato la rilevanza del vaglio di meritevolezza degli interessi perseguiti, affermando, in particolare, che il trust liquidatorio sostitutivo della procedura di liquidazione societaria non richiede alcun quid

di sham non sembrano ritenere necessario connotare il concreto programma negoziale in termini di meritevolezza.

403 _{Sentenza inedita analizzata da STURNIOLO, L’utilizzo “distorto” del trust liquidatorio: problemi, prospettive e}

possibili soluzioni, in Trusts, 2013, pp. 402-403.

404 _{Trib. Monza, 13 maggio 2015, in Trusts, 2016, pp. 58-61} 405 _{Trib. Trieste, 22 gennaio 2014, op. cit., p. 515.}

406 _{Per “teoria della causa in concreto” si intende indicare la dottrina e la giurisprudenza che stimano} l’ammissibilità del trust sulla base dell’analisi del programma negoziale predisposto dal settlor, al fine di riuscire ad individuare quale sia il reale obiettivo da quest’ultimo perseguito mediate il conferimento di beni in trust.

407 _{STURNIOLO, L’utilizzo “distorto” del trust liquidatorio: problemi, prospettive e possibili soluzioni, op. cit., p.} 408.

pluris rispetto agli strumenti di diritto interno409_{: così facendo, si riconosce una massima}

libertà all’autonomia negoziale. Ciononostante, non può essere trascurato come tale orientamento – seppur autorevolissimo – sia ad oggi minoritario e non efficacemente sviluppato410_{. Nel paragrafo successivo saranno svolte delle considerazioni relative alla}

possibile strada aperta da questa innovativa giurisprudenza.

4.4.3 L’utilizzo distorto del trust è dovuto alla costituzione dello stesso da parte