Ambito di protezione e intensità di intervento legislativo costituzionalmente autorizzato

Analizzandosi il fenomeno di intervento del legislatore nel campo dei diritti fondamentali da altra prospettiva, relativa all’intensità con cui si realizza l’intervento della legge ordinaria nei diritti fondamentali, l’evoluzione del diritto costituzionale e, in particolare della dottrina dei diritto fondamentali, ha permesso un’analisi minuziosa della relazione tra i diritti fondamentali e la legge ordinaria. Questa relazione mai negata quanto alla necessità di leggi di attuazione516 che permettano e perfezionino la produzione di effetti ai diritti fondamentali fornisce al legislatore almeno tre diverse tipologie di intervento. In particolare in Germania, gli studi svolti da Friedrich Müller rispetto alla struttura della norma costituzionale

514

HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, pp. 266-268.

515 _{Op. cit., p. 36.} 516

123 avendo come punto di partenza la non coincidenza tra il testo della norma e la norma propriamente detta517 hanno condotto a quella conclusione. L’autore tedesco analizza le questioni relative alla normatività della norma e del testo della norma operando con le categorie del programma della norma che coincide con il suo tenore letterale; ambito della

norma, così inteso il congiunto di realtà sociali preso in considerazione nella struttura della

norma e la norma propriamente detta o normatività, che corrisponde al comando che in un dato caso concreto si può validamente estrarre dagli enunciati costituzionali nel processo di interpretazione/applicazione.518 Trattandosi di norma giusfondamentale che protegge posizioni giuridiche, l’ ambito della norma si trasforma in ambito di protezione.

In tal senso insegnano Pieroth e Schlink:

I diversi diritti fondamentali si applicano a differenti campi della vita. In questi, ora limitati ora ampi, i diritti fondamentali, nell’imporre allo Stato l’onere di fornire una giustificazione giuridica delle ingerenze, protegge il singolo contro le ingerenze dello Stato, sia nella sua condotta generale, sia solo nell’ambito di modalità di condotta determinate. (...) questo è il dominio della vita protetto dai diritti fondamentali, l’ambito di protezione dei diritti fondamentali. A volte anche definito ambito normativo del diritto fondamentale, il dominio della la norma giuridica. Fondamentale ritaglia dalla raltà della vita come oggetto di protezione. Quando parliamo di ambito di regolazione, si tiene in considerazione non l’ambito di protezione, ma il dominio della vita a cui si applica il diritto fondamentale e in cui solo questo può determinare l’ambito di protezione.519

La natura e l’intensità dell’intervento del legislatore per mezzo della norma subcostituzionale dipendono, a loro volta, dalla natura del diritto fondamentale, a seconda di come questo sia classificabile. Questa classificazione dipende dalla circostanza che il diritto fondamentale sia dotato di un ambito di protezione puramente normativo, quando si occupi di realtà artificialmente create dalla norma giuridica; di ambito di protezionr materiale o naturale, quando riguardi le realtà corrispondenti a realtà esistenti nel mondo naturale; o ancora, di ambito di protezione mista, quando il diritto fondamentale sia inteso che abbia ad oggetto situazioni in parte corrispondenti a realtà esistenti nel mondo naturale e, in parte create artificialmente per effetto di una norma che le ha istituite.520

Prendendo in considerazione la Costituzione Brasiliana e solo come esempio, sarebbero classificabili come diritti fondamentali con ambito di protezione puramente

517

MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do Direito Constitucional. 2ª edição, tradotto in portoghese da Peter Naumann, São Paulo: Editora Max Limonad, 2000, in particolare pp. 53-67.

518 _{Considerato qui come premessa il metodo strutturale di diritto, profilato da MÜLLER, Friedrich nella sua}

opera Teoria Estruturante do Direito, avente ad oggetto la concretizzazione delle norme giuridiche, in particolare delle norme costituzionali. 3ª edição, São Paulo: RT, 2012, in particolare, cfr pp. 236-288.

519 _{PIEROTH, Bodo e SCHLINK, Bernhard. Direitos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 115-116.} 520

“dal punto di vista della teoria normativa, i diritti fondamentai costituiscono norme in senso ampio, anche se la loro concretizzazione possa portare con sè peculiari difficoltà. Tra le altre cose, queste difficoltà derivano dal fatto che ambiti normativi che ricomprendono dati reali e che sono fortemente segnati dalla singolarità, e (in parte) non prodotti dal diritto, come il credo religioso, coscienza e culto, arte e scienza, matrimonio, famiglia, associazione e ordinamento della proprietà, così come l’inclusione di un testo normativo dei programmi normativi che garantiscono e riconoscono tali ambiri, solo possono essere ottenuti in modo impreciso e per mezzo di parole-chiave” (MÜLLER, Friedrich. Teoria Estruturante do Direito, p. 261).

124 normativo il diritto all’assicurazione per la disoccupazione521

, il diritto dal fondo di garanzia per il servizio prestato522, il diritto al salario minimo523, il piano salariale proporzionale all’estensione e alla complessità del lavoro524

, il diritto alla tredicesima525 etc.: in tutte queste ipotesi il contenuto di tali diritti fondamentali non corrisponde a qualcosa che esiste nel mondo reale, riguardando invece qualcosa creato ‘ab ovo’ dal legislatore esclusivamente ad opera e con forza di norma giuridica. In tale circostanza, come è opportuno concludere, il legislatore ordinario opererà con grande libertà di conformazione in occasione dell’elaborazione della legislazione di attuazione, considerato che il suo lavoro non potrà essere confrontato con alcun dato della realtà materiale e, di conseguenza, non sarà suscettibile di critica per l’eventuale mancanza di corrispondenza con un paradigma da seguire. Non esiste, in tal caso, paradigma.

Classificabili come diritti fondamentali con ambito di protezione naturale o materiale, ad esempio, nella Costituzione brasiliana, sarebbero l’inviolabilità, tra gli altri, della libertà di coscienza o di religione526, la libertà di espressione nelle attività intellettuali, artistiche, scientifiche e di comunicazione527, il diritto alla vita528, il diritto alla libertà, alla sicurezza e alla proprietà529, così come i diritti sociali alla salute, al lavoro, all’abitazione, al riposo, alla tutela della maternità e dell’infanzia530

. Secondo la concezione di Müller, nel caso dei diritti fondamentali così costituiti, il legislatore dispone di una limitata libertà di conformazione al momento della regolazione della norma costituzionale attraverso la legge di attuazione. Accade che trattandosi della realtà della vita, esistente nel mondo materiale, la funzione legislativa sempre resta suscettibile di giudizio critico, avendo come punto di riferimento quelle situazioni di cui si occupa. Vita, salute, lavoro, abitazione, riposo, maternità, etc., sono situazioni reali e a tali realtà necessariamente devono corrispondere gli elementi di rispettiva normazione, diversamente il legislatore snaturerebbe la realtà attraverso il ricorso alla norma giuridica.

In situazione intermedia, sono quei diritti fondamentali il cui contenuto in parte coincide con le realtà esistenti e in parte sono costituiti a partire dalla norma giuridica, rendendo possibile al legislatore in termini di configurazione attraverso la legge di attuazione un margine di intervento più ampio rispetto a quello di cui dispone relativamente ai diritti fondamentali con ambito di protezione naturale, e più ristretta di quella su cui conta nel caso dei diritti fondamentali con ambito di protezione puramente normativo. Sono esempi di questa situazione il diritto al congedo per maternità531, il diritto delle detenute a condizioni che

521 _{Costituzione Federale, articolo 7º, II.} 522

Idem, art. 7º, III

523

Idem, art. 7º, IV.

524 _{Idem, art. 7º, V.} 525

Idem, art. 7º, VIII.

526

Costituzione Federale, articolo 5º, VI.

527 _{Idem, art. 5º, IX.} 528

Idem, art. 5º, caput.

529

Ibidem.

530 _{Costituzione Federale, articolo 6º.} 531

125 permettano di restare con i figli durante l’allattamento532

, il diritto all’assistenza gratuita per i figli e i familiari a carico dalla nascita fino ai 5(cinque) anni di età, negli asili e nelle scuole materne 533 etc., giacchè fanno riferimento a realtà materialmente esistenti ma le disciplinano istituendo posizioni, situazioni o condizioni di vantaggio giuridico che non esistono nel mondo reale.

Così, secondo l’analisi svolta nel capitolo ormai giunto a conclusione, l’intervento che il legislatore attraverso la legge ordinaria realizza nei diritti fondamentali potrà essere, quanto a modalità, intervento concretizzatore o intervento restrittivo e, quanto alla natura e all’intensità, potrà essere di massima formulazione in relazione ai diritti fondamentali con ambito di protezione strettamente normativo, di formulazione minima per ciò che concerne i diritti fondamentali con ambito di protezione naturale, e di formulazione relativa per i diritti fondamentali con ambito di protezione misto, in parte materiale e in parte normativamente costituito.

L’analisi di tali situazioni è compito della scienza giuridica che deve informare l’azione del Potere Giudiziario, poiché nell’ambito dell’azione di quest’ultimo è possibile che nello Stato Costituzionale di Diritto si proceda alla verifica della conformità costituzionale dell’intervento del legislatore nel campo dei diritti fondamentali. Il controllo di conformità della legge di intervento nel campo dei diritti fondamentali alla Costituzione, in Brasile, si può svolgere sia in forma accentrata (esame della norma in astratto) a livello federale con il Supremo Tribunale Federale e a livello statale con i Tribunali di Giustizia degli Stati, quanto in forma diffusa (esame dell’applicazione della norma al caso concreto) in via incidentale attraverso la disapplicazione della norma incompatibile formalmente o materialmente con la Costituzione (federale e statale).

In questo contesto, si ricorda la lezione di Nicola Picardi534, il quale richiama l’attenzione sulla vocazione del nostro tempo alla giurisdizione, fenomeno che identifica con il passaggio dallo Stato Liberale al Welfare State di carattere assistenziale, distributivo e amministratore, e il derivante aumento delle attribuzioni del legislatore e dell’amministratore con un corrispondente ampliameno del potere del giudicante, fenomeno questo che appare sempre più in accelerazione, soprattutto a causa di una patologia della legislazione che oscilla tra inflazione in alcune aree e inattività in altre. 535

532

Idem, articolo 5º, L.

533

Idem, articolo 7º, XXV.

534 _{PICARDI, Nicola. La giurisdizione all’alba del terzo millennio. Milano: Giuffrè Editore, 2007.} 535

126 CAPITOLO 6

Istituzioni e istituti di garanzia nell’ambito del diritto costituzionale brasiliano Nella Costituzione della Repubblica Federale del Brasile in vigore536, oltre alle istituzioni e agli istituti che svolgono funzioni sia di governo, sia funzioni di garanzia, esiste l’esplicita previsione di istituzioni e istituti che, partendo dai contenuti discussi nel presente lavoro, sulla base della dottrina di Luigi Ferrajoli, si presentano esclusivamente con funzione di garanzia dell'applicazione delle norme costituzionali. Si caratterizzano, con questa tendenza, come istituzioni di garanzia. In quest’orizzonte, oltre al Potere Giudiziario che, come è tipico, esercita esclusivamente una funzione di garanzia e compone il quadro dei poteri costituiti dello Stato sin dall’inizio dell’era moderna, individuiamo istituzioni che – se si considera l’entrata in vigore dell’attuale Costituzione Federale il 5 ottobre 1988 – o sono completamente nuove, poiché create da questa Costituzione, come nel caso del Pubblico Difensore, oppure hanno subito una profonda e significativa trasformazione, come nel caso del Pubblico Ministero. Per quanto riguarda il Potere Giudiziario in generale, riteniamo non sia il caso di occuparcene nel presente capitolo, vista la sua tradizionale esistenza nell’ambito dello Stato di Diritto. A fianco delle istituzioni dello Stato che svolgono esclusivamente funzioni di garanzia, è rilevante presentare gli istituti costituzionali che, formando il sistema