Ampliamento della sfera pubblica: sfera del non decidibile e sfera del non decidibile che non

Il secondo dopoguerra è stato caratterizzato dall’avvento delle costituzioni scritte, rigide, dotate di ampi cataloghi di diritti fondamentali che si affiancavano ai cosiddetti diritti di prima generazione. Si affacciavano infatti nel panorama costituzionale, i diritti sociali di prestazione, o di seconda generazione, caratterizzati in particolare dalla presenza di previsioni di istituti e istituzioni con funzioni finalizzate alla concretizzazione di tali diritti.

Le costituzioni così caratterizzate hanno prodotto nella struttura dello Stato e nella concezione del Diritto notevoli conseguenze che non possono in assoluto essere trascurate. Innanzitutto, deve essere osservata la trasformazione nella sfera pubblica che Luigi Ferrajoli

461 _{Così come accade nel caso del diritto costituzionale boliviano, equadoregno e venezuelano che, secondo il}

107 denomina ampliamento della sfera dell’indecidibile462

derivante dalla nascita e affermazione della seconda generazione di diritti fondamentali. Mentre nel periodo anteriore alla nascita dello Stato costituzionale di diritto, vigeva il paradigma dello Stato legislativo di diritto, la sfera pubblica, nell’ambito dell’indecidibile consisteva solo nei diritti fondamentali di prima generazione, della dimensione di difesa dell’individuo contro il potere dello Stato. Nell’ambito dello Stato costituzionale, l’affermazione degli elementi sopra riportati all’interno dei testi costituzionali ha prodotto un ampliamento della sfera pubblica. Accanto ai diritti fondamentali, che stabiliscono immunità in favore dell’individuo e generano verso lo Stato un dovere di non agire contro, si sono aggiunti i diritti sociali di prestazione, che corrispondono alle aspettative e alle necessità degli individui e che producono per lo Stato un dovere di agire, un obbligo di fare.463

Di conseguenza, laddove la sfera pubblica era composta solo di una classe di diritti fondamentali, si ebbe un chiaro ed evidente ampliamento della categoria dei diritti fondamentali.464 La sfera pubblica dunque viene ad essere costituita dalla sfera dell’indecidibile e dalla sfera del non decidibile che non465

: ossia nell’ambito dei diritti

462

Principia iuris, op. cit. Si veda anche in lingua spagnola FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Segunda edición, 2010, Madrid: Editorial Trotta, in particolare pp. 77-109.

463 _{VERGOTTINI, Giuseppe de. Diritto Costituzionale. Quinta edizione, 2006, Bologna: CEDAM: “Accanto al}

concetto di libertà dallo stato si afferma quello di liberta nello stato con riferimento alla partecipazione attiva della persona alla attività politica. Mentre la libertà negativa tende a salvaguardare il profilo <<privato>> della persona, quella attiva garantisce quello <<pubblico>> e quindi l’inserimento dinamico nel contesto sociale e politico: partecipazione alle elezione, alla procedura referendaria, alle associazioni politiche e in particolare ai partiti. Infine, nel secolo ventesimo si afferma progressivamente una concezione della libertà positiva che comporta un ruolo attivo dello stato a favore della persona. La ragione è semplice: il precedente concetto di libertà dallo stato e nello stato era stato elaborato pensando a soggetti che partendo da una posizione di inferiorità prevalentemente politica e giuridica verso il potere statale domandavano il riconoscimento giuridico di posizioni di libertà nei confronti dello stato ma che erano già economicamente attivi e autosufficienti. L’affermarsi di ceti diversi dalla borghesia che acquistavano progressivamente, tramite l’espansione del diritto di associazione politica e del diritto di voto, un ruolo sempre più rilevante ma che si trovavano ai margini del potere economico conduceva a presentare allo stato una serie di pretese di intervento nel campo dell’assistenza, della previdenza, della sanità, della cultura. Si richiedevano in particolare interventi finanziari e servizi sociali. Di qui l’elaborazione della categoria dei diritti sociali, consistenti prevalentemente in pretese di prestazione da parte dello stato, e la formulazione del concetto di libertà positiva, nettamente distinta da quella consolidata di libertà negativa, che comunque non veniva cancellata” (op. cit., p. 267).

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SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, José Guilherme; e MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012: “l’impatto della industrializzazione e i gravi problemi sociali e economici che l’hanno accompagnata, le dottrine socialiste e la constatazione che la consacrazione formale di libertà e uguaglianza non generava la garanzia del suo effettivo godimento, sono finiti, già durante il secolo XIX, generando ampi movimento rivendicatoti e il riconoscimento progressivo dei diritti, attribuendo allo Stato un comportamento attivo nella realizzazione della giustizia sociale. La nota distintiva di questi diritti è la loro dimensione positiva, laddove si occupo non più di evitare l’intervento dello Stato nella sfera delle libertà individuali, ma sì , nella lapidaria affermazione di Celso Lafer, di offrire un “diritto di partecipare al benessere sociale” (op. cit., p. 261).

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Anche nel caso italiano, in cui la Costituzione non contempla espressamente l’incostituzionalità per omissione, la dottrina registra nelle decisioni della Corte Costituzionale un modo di verificare e qualificare l’assenza di legge che ostacoli l’esercizio dei diritti sociali, anche se in alcuni casi non si tratti di diritti di matrice propriamente prestazionale, ma di libertà sociali. Tre situazioni sono riconosciute come un modo mitigato della Corte Costituzionale Italiana di sindacare la scelta del legislatore relativamente all’elaborazione della legge di attuazione di un diritto sociale. Il primo caso riguarda l’individualizzazione della Corte Costituzionale dei diritti sociali tutelabili come diritti soggettivi, ossia, rivendicabili giudizialmente, come è stato il caso del diritto alla

108 all’immunità e libertà di agire, si richiede che lo Stato non adotti decisioni (sfera dell’indecidibile) che violino lo spazio di autonomia individuale, mentre nell’ambito dei diritti sociali di prestazione si richiede dallo Stato che adotti decisioni (sfera del non decidibile che

non) necessarie e sufficienti all’effettivizzazione di tali diritti. Gli atti compiuti a livello

politico con fondamento in una norma formale, così come quello compiuti a livello privato466,

libertà di scelta della propria attività lavorativa e della libertà di accesso al mercato del lavoro (nell’ambito del diritto del lavoro) e del diritto al consenso informato (nell’ambito del diritto alla salute). Il secondo caso è quello che viene espresso nella sentenza in cui la Corte costituzionale considera l’insufficienza della disciplina legislativa di un determinato diritto sociale e, anche rimettendo alla discrezionalità del legislatore, l’adozione di soluzioni più appropriate per garantire una piena implementazione, pronuncia sentenza monitoria che stimola un intervento riformatore. Questo è stato il caso dell’assistenza giudiziaria per gli indigenti, che nel caso di compenso insufficiente, la Corte ha stabilito che sia lo Stato a sostenere la differenza tra il valore fissato dalla legge e quello determinato dalla Corte Costituzionale. Il terzo tipo di caso riguarda l’esame della Corte sulla ragionevolezza della scelta del legislatore in merito ad una ipotesi di disciplina discriminatoria, per la quale sarebbero stati riconosciuti alcuni diritti di carattere economico a determinate categorie di soggetti e non sarebbero più stati riconosciuti ad altre, seppur entrambe considerate categorie in condizioni di uguaglianza. In questa ipotesi, una volta fondata sul giudizio la non ragionevolezza della scelta legislativa, e pertanto, la sua incostituzionalità per lesione del principio di uguaglianza, la Corte obbliga lo Stato a sostenere una spesa maggiore in conseguenza dell’ampliamento dell’elenco dei titolari del diritto in questione (Secondo CARETTI, Paolo. I diritti fondamentali. Libertà e Diritti sociali. Terza edizione, Torino: Giappichelli, 2011,pp. 490-491). 466

I diritti fondamentali, nonostante idealizzati per la regolazione delle relazioni tra l’individuo e lo Stato, passarono notoriamente già dalla metà del secolo passato ad essere considerati adatti alla produzione di effetti nelle relazioni degli individui tra sè, nella cosiddetta efficacia privata o orizzontale dei diritti fondamentali. MARTINEZ, Gregorio Peces-Barba. Lecciones de Derechos Fundamentales. Madrid: Editorial Dykinson, pp. 334- 343, difende l’ideia, non condivisa dagli altri studiosi, secondo cui l’origine contrattuale dello Stato a partire da un patto di soggezione quando gli uomini vivevano ancora nello stato di natura, pertanto in situazione di uguaglianza non mediata dallo Stato che ancora non esisteva, si fonda nell’idea di creazione dello Stato e del Diritto per mediare le relazioni tra gli uomini e non tra costoro e lo Stato. Riguardo ciò l’autore conclude tenendo in considerazione il passaggio alla modernità e tra i documenti più significativamente rappresentativi di tale momento la Dichiarazione di Indipendenza degli Stati Uniti d’America, del 4 luglio 1776 (la quale afferma espressamente: “Noi riteniamo che sono per se stesse evidenti queste verità: che tutti gli uomini sono creati eguali; che essi sono dal Creatore dotati di certi inalienabili diritti, che tra questi diritti sono la Vita, la Libertà, e il perseguimento della Felicità; che per garantire questi diritti sono istituiti tra gli uomini governi...”) e la Dichiarazione francese del 1789 (il cui articolo secondo afferma: “Il fine di ogni associazione politica è la conservazione dei diritti naturali e imprescrittibili dell’uomo. Questi diritti sono la libertà, la proprietà, la sicurezza, e la resistenza all’oppressione”.) inesistenza nell’origine storica dei diritti fondamentali che giustifichino la loro esclusione dall’ambito delle relazioni private (op. cit., pp. 334-335). In lingua portoghese nello scenario brasiliano, sono di particolare rilievo le monografie sul tema ad opera di SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004 e por STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004. Nell’ambito del diritto costituzionale portoghese sostiene la tesi dell’efficacia privata dei diritti fondamentali, tra gli altri, CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998, pp. 1150-1161; QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos fundamentais (Teoria geral). Coimbra: Coimbra Editora, 2002, pp. 227-280 e ANDRADE, Antonio Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, 4ª edição, 2009, Coimbra: Almedina, pp. 252-256. Nel caso del diritto tedesco emerge la figura di Konrad Hesse, che ugualmente difende l’applicazione dei diritti fondamentali alle relazioni private: “la libertà umana è posta in pericolo non solo dallo Stato, ma anche da poteri non statali, che nell’attualità possono risultare maggiormente minacciosi rispetto alle sole minacce dello Stato. La libertà, tuttavia, non garantisce più efficacemente solo come libertà uniforme: poichè questa non deve essere soltanto una libertà dei potenti, manca di protezione anche verso i pregiudizi sociali. Tale compito è stato anticamente inteso solo come obiettivo del diritto positivo, in particolare del Diritto Civile, del Diritto Penale e del Diritto di procedura relativo. In epoca recente, la validità dei diritti fondamentali è stata estesa, in misura per certi versi ancora aperta, anche a questo ambito, nel quale secondo tale aspetto sia ammesso un dovere dello Stato per la protezione dei diritti fondamentali e, in relazione a ciò, un certo “effetto nei confronti di terzi” di diritti fondamentali.” (HESSE, Konrad. Elementos de

109 fondati sulla stessa specie di norma ricadono nella sfera del decidibile, poiché colui che agisce è autorizzato a disporre liberamente in relazione al contenuto di tali atti, essendo vincolato solo a questioni di natura procedimentale. Gli atti che siano compiuti con fondamento nella norma sostanziale, dotata di contenuto, tanto a livello politico quanto a livello privato, ricadono nella sfera del non decidibile o non decidibile che non, poiché coloro che li pongono in essere non possono liberamente disporre della loro sostanza che è costituita dai diritti fondamentali.

La sfera dell’indecidibile, così come la sfera del non decidibile che non, che sottrae agli organi statali la disponibilità di decidere contro e di non decidere in favore dei diritti fondamentali, costituisce una zona immune alle forme giuridiche subcostituzionali, sia di legislazione ordinaria, sia di adozione di atti amministrativi o di atti giurisdizionali, in ragione del fatto che, essendo composta di diritti fondamentali fissati in norme con status costituzionale, non si ammette, come conseguenza del principio della supremazia gerarchica della costituzione, siano lesi nel loro contenuto materiale ad opera dell’azione dei poteri costituiti. Ciò comporta l’affermazione che una ampia sfera composta da diritti fondamentali di prima generazione, con funzione di difesa dell’individuo contro il potere dello Stato, a cui si sommano i diritti fondamentali di seconda generazione, di connotazione sociale, culturale ed economica con funzione di imposizione di funzioni agli organi statali e, ancora, quei diritti di terza, che in generale si caratterizzano per la titolarità collettiva o diffusa per la protezione ai beni considerati essenziali all’esistenza umana, è intangibile.

La sfera dell’indecidibile riguarda, nel classico Stato Liberale, quella zona libera dall’intervento statale in ragione dei diritti fondamentali di prima generazione che producono immunità in favore degli individuo, limitando il potere e la capacità dello Stato di compiere atti in grado di produrre effetti giuridici validi. Dinanzi ad una prima generazione di diritti fondamentali si crea per lo Stato un obbligo di non fare, uno dovere di non ledere. Con la nascita della seconda dimensione, che introduce nei confronti dello Stato un obbligo di fare, un dovere di agire, si amplia la sfera dell’indecidibile. In un primo momento, nello Stato liberale classico, la sfera del non decidibile era composta esclusivamente da diritti fondamentali di difesa. Con la nascita dei diritti sociali che caratterizzano lo Stato Sociale, si amplia l’ambito di azione dello Stato sottoposto alle imposizioni costituzionali, dunque non più solo di non agire in determinate situazioni ma anche di agire in tante altre. Nel primo caso, in conseguenza dei diritti di prima generazione, corrisponde nella sfera pubblica un non decidibile, ossia, i poteri costituiti devono astenersi dal decidere nuovamente ed in modo diverso quello che già è stato oggetto di decisione a livello costituzionale. In caso contrario, il legislatore incorrerà in incostituzionalità per azione nell’elaborazione di una norma ordinaria il cui contenuto sia contrario ad una norma costituzionale. Così, per esempio, se vi è a livello costituzionale la previsione normativa di un diritto fondamentale alla libertà di manifestazione, il legislatore non può proibire genericamente tutte e qualunque manifestazione. D’altro canto, in conseguenza dei diritti sociali di prestazione, essendo impossibile il rispettivo esercizio senza l’emanazione di leggi attuative, la sua mera previsione

Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 278).

110 a livello costituzionale produce nella prospettiva obiettiva il dovere di legiferare in modo che siano create le condizioni necessarie e sufficienti per la sua concretizzazione. In tal caso, al legislatore non spetta decidere di non intervenire poiché così facendo verrebbe meno alle prescrizioni costituzionali derivanti dalla mera previsione normativa dell’esistenza del diritto, incorrendo incorrerà in incostituzionalità per omissione. La Costituzione della Repubblica Federale del Brasile, come è noto, attualmente in vigore, prevede tanto il controllo di costituzionalità per azione quanto per omissione.467 La sfera dell’indecidibile, pertanto, è composta dell’insieme di principi costituzionali, norme di natura tetiche che sono sottratte alla volontà della maggioranza del popolo rappresentata dalle maggioranze legislative , laddove riguardino ciò che è attribuito a ciascuno, e solo con la volontà di tutti e ciascuno potrà essere modificato.