Leggi restrittive

Può inoltre accadere, per ciò che concerne le modalità di intervento del legislatore nell’ambito dei diritti fondamentali, che questo derivi dalla elaborazione di leggi restrittive, le cui disposizioni ineriscono il contenuto del diritto fondamentale. In questo caso, trattandosi di

leggi restrittive, si è davanti alla necessità di verificare l’autorizzazione costituzionale per

questo e in che estensione e con quale teleologia la norma costituzionale autorizza un intervento legislativo restrittivo. Si pone qui, evidentemente, una questione relativa alla gerarchia delle norme, sempre complessa e di difficile individuazione quando abbia ad oggetto diritti fondamentli, secondo quanto si ravvisa nell’opera dell’i mportante costituzionalista portoghese.497 Nel contesto brasiliano, esemplificativo è il caso di considerare il diritto fondamentale noto come libertà di lavoro, ufficio o professione498, il cui enunciato costituzionale dice: é libero l’esercizio di qualunque lavoro, ufficio o professione,

rispettate le qualifiche professionali stabilite dalla legge. Si pensi alla professione di

avvocato, il cui esercizio è regolato dalla Legge nº 8.906, del 4 luglio 1994, che esige la capacità civile; il diploma o il certificato di laurea in giurisprudenza, conseguito in istituti di insegnamento ufficialmente autorizzati e accreditato; titolo di elettore e esonero dal servizio militare, se brasiliano; superamento dell’esame dell’Ordine; non esercizio di attività incompatibili con la professione di avvocato; idoneità morale; e prestare giuramento dinanzi

496 _{Previsti nella Costituzione Federale, articolo 5º, rispettivamente, ai commi LXVIII, LXIX, LXX, LXXI, LXXII e}

LXXII.

497

NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003.

498

119 al Consiglio. Tali requisiti, dal punto di vista logico-giuridico, restringono la possibilità di esercizio del diritto fondamentale alla libertà di lavoro, ufficio o professione a quelle persone che rispondano ai requisiti di legge. In situazioni di tale genere, quando si tratti di una norma subcostituzionale restrittiva, il controllo sarà effettuato sia riguardo la ragionevolezza sia riguardo la proporzionalità delle restrizioni imposte. Qualora si riscontrasse una situazione svantaggiosa non ragionevole499 ovvero sproporzionata500, la norma regolatrice sarà incorsa in una ipotesi di incostituzionalità poichè avrà prodotto uan situazione svantaggiosa nel diritto fondamentale senza la dovuta autorizzazione costituzionale.

Se prendiamo ad esempio una ipotesi che riguardi le norme che regolano la circolazione delle automobili nelle strade pubbliche501 , possiamo notare che si tratta di una legislazione che stabilisce una serie di condizioni svantaggiose alla libertà di locomozione, ma che sono assolutamente necessarie – norme, genericamente considerate,che stabilescono limiti di velocità, obbligo di interrompere la marcia alle intersezioni stradali, di dare la precedenza ai pedoni, divieto di sosta e fermata, etc – e senza le quali il traffico di automobili sarebbe assolutamente ingestibile in città di medie e grandi dimensioni502. Di tali norme, in teoria, si può dire che sono ragionevoli. Tuttavia, esaminate in circostanze specifiche di situazioni concrete, alcune di queste norme possono mostrarsi sproporzionate, ma non per questo smetteranno di essere astrattamente ragionevoli.503

Le leggi restrittive devono, ancora, per imperativo implicito derivante dalla supremazia della costituzione e, di conseguenza, dei diritti fondamentali, preservare il nucleo essenziale di quest’ultimi. Oltre al dovere di ragionevolezza e proporzionalità della legge restrittiva, la condizione svantaggiosa da questa derivante nel diritto fondamentale regolato non può svilire la stessa essenza del diritto fondamentale: il nucleo essenziale. Il cosiddetto

499 _{Nel contesto accademico, così come nella giurisprudenza brasiliana, vi sono due correnti di pensiero per ciò}

che concerne la corrispondenza o la diversità tra i concetti di ragionevolezza e proporzionalità. Seppur consapevoli che in alcune situazioni l’applicazione del postulato della proporzionalità al caso concreto possa evidenziare una somiglianza eccessiva con il postulato della ragionevolezza, riteniamo si tratti di realtà diverse, inparticolare in virtù del fatto che una voltà evidenziata la ragionevolezza di determinata misura che imponga circostanziatamente il trattamento svantaggioso di un diritto fondamentale, non per questo sarà garantita la proporzionalità. Tuttavia, non è vero il contrario. Ossia: quando una misura che determina un trattamento svantaggiosa di un diritto fondamentale può essere considerata proporzionale poichè atta a produrre l’effetto voluto o per lo meno a stimolare la sua produzione; in quanto necessaria, e in assenza di altra misura più idonea che produca o stimoli la produzione degli stessi risultati con minore svantaggio per il diritto fondamentale in questione; e, ancora, perchè nel calcolo della relazione costo/beneficio in cui si sostanzia l’analisi della proporzionalità in senso stretto sia corretto concludere che il beneficio concretamente prodotto ne sopporti il costo, in misura più che proporzionale sarà ragionevole.

500 _{Nello stesso senso riferisce PINO, Giorgio. Diritti e interpretazione, p. 205, che nella giurisprudenza della}

Corte Costituzionale italiana la proporzionalità si ritiene strettamente legata all’esame della ragionevolezza della limitazione di un diritto fondamentale.

501 _{Nel caso brasiliano questa modalità di esercizio del dirtto fondamentale statuito nell’articolo5º, XV,}

comunemente definito come direito de ir e vir è regolato dalla Legge nº 9.503, del 23 settembre 1997, nota come Codice di Circolazione Brasiliano.

502 _{Si pensi a Roma, São Paulo, Milano, Rio de Janeiro, Napoli, Porto Alegre, etc.} 503

Si prenda ad esempio il limite di velocità di 60 km orari lungo Via Ostiense, in Roma. Tale limite appare assolutamente ragionevole, nonostante si mostrerà sproporzionato rispetto alla libertà di locomozione nella cirocstanza in cui il soggetto che conduce il proprio veicolo si trovi in condizione di grave problema di salute e necessiti di un immediato intervento medico-ospedaliero, essendo a rischio di vita.

120 principio del rispetto del nucleo o contenuto essenziale del diritto fondamentale è garanzia concepita attraverso la Legge Fondamentale di Bonn con la finalità di restringere la libertà di conformazione del legislatore ordinario e proteggere i diritti fondamentali dall’azione erosiva della legislazione ordinaria504. Cosa considerare come nucleo essenziale di un diritto fondamentale è compito estremamente difficile da portare a capo. Due tipi di approccio con il tema possono essere adottati e ciascuno con il proprio criterio di riferimento. Nel caso in cui si scelga come criterio di analisi la definizione dell’oggetto protetto attraverso il principio di protezione del nucleo esseziale esiste una corrente di pensiero che ritiene che la protezione debba essere diretta all’ordinamento giuridico oggettivamente considerato (teoria oggettiva) e, in senso contrario si pone invece la tesi secondo cui la protezione deve essere considerata come diretta verso le posizioni individuali in manifestazioni concrete del diritto (soggettivo) fondamentale (teoria soggettiva). Visto il problema da un’ulteriore prospettiva, vi è anche chi sostiene che il nucleo essenziale è la porzione indisponibile del diritto che può essere identificato e non può essere trattata in maniera svantaggiosa in nessun caso (teoria assoluta); in posizione diametralmente opposta vi è la tesi secondo cui il nucleo essenziale è una categoria che si confonde con la necessità di giustificazione dei trattamenti svantaggiosi dei diritti fondamentali e, pertanto, avendo giustificazione ragionevole e proporzionale, potrà verificarsi una lesione del nucleo essenziale (teoria relativa).505

5.1.2.1 Teoria relativa e assoluta del nucleo essenziale

La teoria relativa del nucleo essenziale parte dalla premessa secondo cui gli eventuali trattamenti svantaggiosi imposti al diritto fondamentale esigono una giustificazione506, in caso di autorizzazione costituzionale implicita o esplicita, sempre che corrisponda alla necessità di tutelare altri diritti fondamentali o altri beni costituzionalmente protetti.507 Da ciò deriva la ragione per cui Alexy508 afferma che il contenuto essenziale è quello che risulta dopo una ponderazione rispetto a quei beni che giustificano il trattamento svantaggioso. Questa concezione non opera con l’idea di esistenza di un elemento fisso, permanentemente identificabile come è il nucleo essenziale di un determinato diritto fondamentale. Si ottiene il nucleo essenziale di un diritto fondamentale, in questa linea di considerazione, a partire da un giudizio di ponderazione presieduto dal principio di proporzionalità che si verifica nel caso concreto, come modo di verificare se la misura restrittiva è adeguata alla protezione del bene costituzionale che questa vuole tutelare, se la

504

PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 366-382.

505

PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais, p. 368.

506

SANCHÍS, Luis Pietro. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales Madrid: Editorial Trotta, 2003, p. 233.

507507

MARTINEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. La garantia del contenido esencial de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 20-21.

508 _{ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p.}

121 forza dell’intervento svantaggioso nel diritto fondamentale è causa inevitabile, in ragione dell’inesistenza di alternativa meno sfavorevole e, infine, se la lesione prodotta dal trattamento svantaggioso del diritto fondamentale è proporzionale alla protezione conferita per suo tramite al bene costituzionalmente garantito che si presenti in contrapposizione.509 In tale contesto dogmatico, il nucleo essenziale sarà protetto quando, nel caso concreto, tale trattamento si ritenga giustificato. Questa teoria riceve il proprio nome dalla circostanza che, in questa, il nucleo essenziale è variabile rispetto a ciascun caso concreto, in dipendenza del risultato della ponderazione. L’estensione della protezione da questa proporzionata al nucleo essenziale è raggiungibile nella misura in cui, applicati i propri concetti e postulati, che relativizzano ciò che può essere considerato come nucleo essenziale di un diritto fondamentale, si raggiungerà un maggiore o minore svantaggio del diritto e anche del suo nucleo essenziale per essere questa andata oltre il sacrificio strettamente necessario e accettabile di un diritto fondamentale per la conservazione di altro con questo confliggente. Come ben riferisce Sanchís510, il punto debole di questa teoria è che può permettere, nel limite e in determinate circostanze, la totale eliminazione o il totale sacrificio di un diritto fondamentale ogni volta che il trattamento legislativo svantaggioso si mostri giustificato o sufficiente per la protezione di altro bene giuridico costituzionalmente protetto. In vista di questo, Sanchís difende la tesi della doble barrera protectora, che consiste nella seguente formula: ogni trattamento svantaggioso al diritto fondamentale deve essere costituzionalmente giustificato e deve rispettare il suo nucleo essenziale.511

La teoria assoluta del nucleo essenziale, in posizione diametralmente opposta, considera l’esistenza di una sfera di contenuto permanente di ciascun diritto fondamentale – giustamente quello che definisce e identifica il significato che un diritto fondamentale possiede nella cultura giuridica -, la quale costituisce il suo nucleo essenziale512 independentemente dalle circostanze dei casi concreti e, anche, di conflitti con altri diritti fondamentali o beni giuridici protetti da norma costituzionale. Secondo Reis Novais si tratta

di una prospettiva ontologico-sostanzialista che considera il nucleo essenziale come una randezza statica e intertemporale; una interpretazione materiale del contenuto dei diritti

fondamentali, la quale procede con un ragionamento che divide chiaramente ogni diritto fondamentale in due parti: una composta dal suo nucleo essenziale e l’altra da elementi accidentali che possono o far parte del suo ambito protetto a seconda della variazione delle circostanze del caso concreto.513 Il contenuto che compone il nucleo essenziale del diritto fondamentale sarà sempre protetto rispetto ad eventuali interventi legislativi lesivi del diritto che pertanto saranno considerati incostituzionali.

509

In proposito si veda,tra gli altri, MARTINEZ-PUJALTE, op. cit., pp. 21-22; ALEXY, Robert, op. cit., pp. 286-291.

510 _{SANCHÍS, Luis Pietro, op. cit., p. 233.} 511

Ibidem.

512

MARTINEZ-PUJALTE, op, cit., p. 22.

513 _{NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela}

122 5.1.2.2 Teoria oggettiva e teoria soggettiva del nucleo essenziale

Questo teorie si contrappongono affermando, l’una, che la protezione del nucleo essenziale si orienta in favore del diritto oggettivamente considerato, in quanto categoria giuridico-costituzionale astratta che compone l’ordinamento giuridico e, l’altra, che, concretamente, la protezione si rivolge a favore del diritto soggettivo prodotto in favore di un soggetto di diritto posto in una determinata situazione concreta. Hesse514 sostiene che non vi è ragione per scegliere una posizione con la totale esclusione dell’altra, preferendo invece riconoscervi una natura complementare, tenendo in considerazione che entrambe le dimensioni oggettiva/soggettiva dei diritti fondamentali siano ugualmente degne di protezione dato che gli effetti prodotti nell’una e nell’altra sono diversi ma ugualmente rilevanti. Nello stesso senso della posizione di Martínez-Pujalte515, Hesse afferma che la protezione del nucleo essenziale dei diritti fondamentali deve tanto dirigersi verso una prospettiva oggettiva che, in astratto, considera l’esistenza, l’istituzione e la produzione di effetti di tali diritti nell’ordinamento giuridico, quanto dirigersi alla situazione di diritto soggettivo che si configura in capo al titolare di un diritto fondamentale. Dal punto di vista logico, non avrebbe senso logico la preferenza della protezione orientata esclusivamente ai diritti soggettivi fondati su norme giusfondamentali se al contempo non esistesse tale protezione verso le stesse norme oggettivamente considerate, poiché da queste deriva il diritto soggettivo. Leso il nucleo essenziale della norma oggettiva, si troverebbe fatalmente leso anche il nucleo del diritto soggettivo con fondamento nella norma D’altro canto, protetta solo la dimensione oggettiva, con totale libertà di trattamento svantaggioso del nucleo essenziale del diritto soggettivo, resterebbe soltanto l’esistenza della norma senza attitudine a produrre effetti nella prospettiva oggettiva. Le due sfaccettature devono essere coniugate affinchè una più intensa protezione del nucleo essenziale sia possibile onde metterlo al sicuro da eventuali azioni erosive di leggi restrittive.

5.2 Ambito di protezione e intensità di intervento legislativo costituzionalmente