Argomentazione di disadempimento di precetto fondamentale La “arguição de descumprimento de preceito fundamental”

(ADPF) è un istituto di natura giurisdizionale che, in una delle sue modalità, è un mezzo di controllo di costituzionalità concentrato che è previsto nel testo costituzionale brasiliano sin dalla sua entrata in vigore il 5 ottobre 1988. Tuttavia l'azione denominata ADPF si è concretizzata solamente quando la sua caratteristica divenne più chiara e definita dopo che sono trascorsi undici anni dall'entrata in vigore della Legge nº 9.882 del 3 dicembre 1999. Secondo la citata legge si applica la ADPF quando è rilevante il fondamento della controversia costituzionale sulla legge o atto normativo federale, statale o municipale, anche se in vigore prima dell’inizio dell’attuale Costituzione. Immediatamente due aspetti si mettono in evidenza. Innanzitutto che esista la necessità che esista una controversia rilevante sulla compatibilità logica di una determinata norma con una norma costituzionale. Deve pertanto accadere un dissenso di giurisprudenza sulla costituzionalità della norma presentata che non rispetta il precetto fondamentale. In secondo piano la circostanza per cui la legge autorizza l’esame della costituzionalità sia della norma pre costituzionale, sia intesa quella con vigenza recedente all’attuale Costituzione e anche il fatto secondo cui la norma a livello municipale può entrare in contrasto diretto con la Costituzione Federale, attraverso il controllo

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Secondo quanto informa SARLET nell’opera già citata, pagg. 424-427,difendono questa posizione M. A. Ribeiro Lopes, Poder Constituinte Reformador; G. J. da Costa e Silva, Os Limites da Reforma Constitucional; R. Brandão, Direitos Fundamentais, Democracia e Cláusulas Pétreas; L. C. Pinto Netto, Os direitos sociais como limites materiais à revisão constitucional, tra gli altri.

566 _{Costituzione Federale, art. 101, § 1º: “la ADPF, derivante da questa Costituzione, sarà analizzata dal}

137 concentrato che è formulato in tesi. Nell’universo giuridico brasiliano dopo l'entrata in vigore dell'attuale Costituzione Federale, il Supremo Tribunale Federale ha avuto l'opportunità di pronunciarsi e l’ha fatto affermando la tesi secondo cui la norma precedente all’entrata in vigore della Costituzione, non essendo con essa compatibile dal punto di vista logico, visto che il suo contenuto offende il contenuto della norma costituzionale, non si tratta di norma incostituzionale, ma di una norma che non è stata recepita dal nuovo ordine costituzionale, il che equivale alla revoca.

La materia ha provocato un acceso dibattito presso il Supremo Tribunale Federale, con la vittoria della tesi della revoca, tradizionale nel Diritto brasiliano. Il relatore del leading case dopo il 1988 (ADI 02-DF, DJ de 21-11-1997), Ministro Paulo Brossard, ha invocato la dottrina tradizionale secondo la quale se l’incostituzionalità della legge causa la sua nullità assoluta, provoca sempre la sua invalidità. Ma, ha ponderato, se la legge è stata redatta correttamente durante la Costituzione precedente, essa non può essere considerata nulla, da sempre, solo perché la nuova Costituzione è incompatibile con essa. La legge appena cessa di operare con l’avvento della nuova Carta. Il fenomeno potrebbe verificarsi solo, per questo, come ipotesi di revoca.567

D’altro canto, con la motivazione secondo cui il controllo concentrato di costituzionalità è ecceionale e deve essere esplicitamente previsto nel testo della Costituzione, in Brasile si è sempre interpretato che, in assenza di una previsione esplicita della possibilità di controllo con azione diretta di incostituzionalità (ADI) nel testo della Costituzione Federale – l’articolo 102, I, “a” dice: azione diretta di incostituzonalità di legge o atto normativo

federale o statale (...) senza nessun tipo di riferimento alla legge o atto normativo municipale,

poiché non regolamentata da ADPF dalla Legge nº 9.882/99, si interpretava come assente il controllo astratto di cstituzionalità di legge o atto normativo municipale rispetto alla Costituzione Federale. In questo modo è possibile concludere che la regolamentazione della presentazione del mancato rispetto del principio fondamentale, nel comprendere tra i suoi possibili oggetti sia il diritto pre costituzionale, sia il diritto municipale, ha sensibilmente ampliato la protezione dei diritti fondamentali, allargando l’universo raggiunto dall’imposizione del contenuto delle norme costituzionali che precedentemente si limitava a leggi e atti normativi statali e federali la cui entrata in vigore fosse iniziata dopo la promulgazione della Costituzione attuale. Deve si deve aggiungere che sia l’incostituzionalità per azione, sia l’incostituzionalità per omissione568

possono essere oggetto della ADPF che,

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MENDES, Gilmar e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6ª Edizione, São Paulo: Saraiva, pag. 125.

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Il Supremo Tribunale Federale, nonostante la Legge nº 9.882/1999 non faccia nessun riferimento esplicito all’omissione incostituzionale, in occasione del processo della ADPF nº 4, a maggioranza di voti, decise che è ammissibile la ADPF in caso di omissione incostituzionale e, quando è stata discussa l’esistenza dell’applicazione dell’Azione Diretta di Incostituzionalità per Omissione come mezzo idoneo, si è interpretata favorevolmente l’applicazione della ADPF proprio perché nel caso della ADI per omissione, in presenza di basi, la disposizione giudiziale si limiterà a informare il Potere competente per l’adozione di provvedimenti necessari e, solo tratandosi di organo amministrativo, potrà essere fissato il periodo di trenta giorni, secondo i termini dell’art. 103, § 2º, della Costituzione Federale. Così la ADI per omissione non sarebbe un mezzo idoneo, trattandosi di legge o oggetto della ADPF, perché non si potrebbe stabilire, per il legislatore, un periodo per l’elaborazione della legge.

138 per esplicita previsione legale569, solamente sarà ammessa, elaborata e giudicata quando non vi sarà nessun altro mezzo efficace a sanarne la nocività, il che implica affermarne la sua natura residua. Infine, per meglio definire i contorni dell’istituto di cui si sta trattando, è importante considerare che la ADPF ha senso non solo contro leggi o atti normativi, ma anche nei confronti di atti amministrativi, visto che l’articolo 1º della Legge che la regolamenta menziona che tale azione avrà come oggetto quello di evitare o riparare un danno a un

precetto fondamentale, derivante da atto del Potere Pubblico. La ADPF dovrà sempre passare

dal il Supremo Tribunale Federale570 e può essere un’azione autonoma o incidentale ad un altro processo che sia già in analisi quando ha come oggetto una legge o atto normativo. In qualsiasi ipotesi, avendo come oggetto un atto normativo, il giudizio spetterà al Supremo Tribunale Federale e la decisione avrà efficacia contro tutti ed effetto vincolante agli altri organi del Potere Pubblico571, caratterizzandosi come controllo concentrato. Per concludere, è interessante osservare che la ADPF prevede una decisione cautelare che potrà consistere nella determinazione che giudici e tribunali sospendano l’andamento del processo572

o gli effetti delle decisioni giudiziali o di qualsiasi altra misura che abbia un rapporto con la materia oggetto della ADPF, eccetto quelle derivanti da cosa giudicata.573