2. Dagli strumenti tradizionali all‟amministrazione di sostegno: l‟innovazione
2.2 Analisi critica delle riforme più recenti: Italia e Francia a confronto
La novella legislativa italiana del 2004 ha lasciato l‟amaro in bocca a quanti, nella dottrina civilistica nostrana84, auspicavano l‟abrogazione della tradizionale “gogna
psichiatrica”, costruita intorno ad interdizione ed inabilitazione, affinché si potesse parlare realmente di riforma.
Giova evidenziare al riguardo come, non a caso, l‟aperta ostilità nei confronti degli strumenti tradizionali di protezione abbia oltrepassato i confini della letteratura giuridica per comunicarsi anche agli ambienti della psichiatria forense, nei quali più volte è stato censurato l‟effetto di “stabilizzazione del paziente in una posizione regredita” derivante dalla “trappola giuridica” e dalla “spirale perversa” dei meccanismi emarginanti indotti dall‟incapacitazione giuridica85.
In chiave fortemente critica si è espressa parte della dottrina, la quale ha sottolineato, da un lato, che l‟idea della gradualità nelle modalità di tutela delle diverse manifestazioni dell‟infermità implica esigenze di coordinamento interno dei singoli istituti, assolutamente obliterate in sede di legiferazione e, dall‟altro, che in realtà la prospettiva a connotazione prettamente patrimonialistica non è stata affatto soppiantata da quella personalistica, nonostante le declamazioni di principio86.
Per quanto la normativa italiana si ponga in linea con il trend europeo delle legislazioni riformiste, quantomeno sul piano astratto, se ci si sofferma ad esaminare i meccanismi attraverso i quali la legge 6/04 ha inteso garantire la realizzazione della finalità di protezione e promozione dei soggetti deboli, appare immediatamente evidente che la
84 Tra gli altri C.M. BIANCA, op. ult. cit., 27, a metà degli anni ‟80 denunziava “l’inadeguatezza di una risposta in
termini di totale incapacità che vada ben oltre la stretta esigenza di protezione del soggetto condannandolo ad una permanente condizione di inferiorità giuridica che sanzioni ed anzi aggravi la sua condizione di emarginazione sociale”.
85 Così letteralmente G. MASSIDDA, Interdizione ed inabilitazione per infermità di mente: da istituti di protezione a
“trappole giuridiche” per l’handicappato psichico, in Riv. it. med. leg., 1999, 156 s.
86 Cfr. Amministrazione di sostegno. Commento alla legge 9 gennaio 2004 n. 6, cit., 9. La spiccata matrice patrimonialistica degli istituti di protezione anche a seguito della riforma si evince peraltro dalla lettura combinata degli artt. 374, 288, 411 c.c.: l‟amministratore di sostegno è tenuto ad amministrare il patrimonio del beneficiario con la diligenza del buon padre di famiglia).
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soluzione italiana in realtà diverge da ciascuno degli esempi normativi stranieri. Sicché, è lecito chiedersi se il risultato conseguito sia frutto di una scelta ben precisa del nostro legislatore ovvero dipenda da una commistione disorganica tra modelli distanti e profondamente difformi tra loro: al riguardo, l‟opzione adottata in favore della sopravvivenza degli istituti tradizionali rivela, prima facie, una forte similitudine con il sistema francese87, anche se l‟istituto dell‟amministratore di sostegno mutua le
caratteristiche di duttilità e capacità di adattamento al caso concreto dal Betreuer tedesco. D‟altro canto, la riforma del 2004 nell‟ordinamento giuridico italiano non si pone nella scia di quei sistemi che hanno scelto di privilegiare il recupero della soggettività possibile del disabile psichico rispetto al principio della certezza del traffico giuridico: invero, il beneficiario dell‟amministrazione di sostegno subisce una incapacitazione speciale con riferimento a tutti gli atti ed attività che, per effetto del decreto di nomina, sono oggetto dell‟intervento vicario o assistenziale dell‟amministratore; privazione della capacità sanzionata dall‟annullabilità degli atti compiuti personalmente dal beneficiario in quella sfera riservata88. Vale, inoltre, sottolineare che l‟art. 405 c.c., co. 7 e 8, il quale prefigura un
sistema di pubblicità rivolto alla generalità – mediante annotazione del decreto che apre l‟amministrazione di sostegno in un apposito registro di cancelleria89 e, soprattutto, a
margine dell‟atto di nascita del beneficiario – è sintomatico della scelta del legislatore di sacrificare le esigenze di riservatezza del disabile in nome della certezza conoscitiva dei terzi potenziali contraenti90.
Ciò posto, in considerazione dell‟ampio spettro operativo del nuovo strumento, destinato come si è visto ad applicarsi con riferimento ad un numero elevatissimo di situazioni soggettive, è legittimo domandarsi se abbia avuto un senso conservare gli strumenti tradizionali e quali siano attualmente i rapporti tra vecchio e nuovo.
87 A tutelle e curatelle fu affiancata la sauvegarde de justice; la recente riforma del 2007, come si è visto in precedenza, ha ulteriormente inciso sul complessivo sistema di protezione dei soggetti incapaci. Giova sottolineare che la similitudine è soltanto apparente dal momento che l‟istituto dell‟amministrazione di sostegno non presenta profili di comunanza con quello della sauvegarde, operando l‟amministrazione di sostegno pur sempre secondo i consueti strumenti della sostituzione o della assistenza nel compimento delle attività del beneficiario e rappresentando, in sostanza, una terza forma di incapacità, anche se limitata agli atti tassativamente delimitati dal provvedimento di nomina. Parla criticamente di “terza forma di incapacità”, E.V. NAPOLI, Una terza forma di incapacità di agire? Note a margine di una proposta di legge sull’amministratore di sostegno, in
Giust. civ., 2002, II, 382 s.
88 Art. 412 co. 2 c.c.: “Possono essere parimenti annullati su istanza dell’amministratore di sostegno, del beneficiario, o dei
suoi eredi ed aventi causa, gli atti compiuti personalmente dal beneficiario in violazione delle disposizioni di legge o di quelle contenute nel decreto che istituisce l’amministrazione di sostegno”.
89 Artt. 47 e 49 bis d. att. c.c.
90 Si è già avuto modo di evidenziare che invece sia nel regime francese della sauvegarde de justice che in quello tedesco della Betreuung non vi è alcun sistema di pubblicità e ciò in ragione dell‟esigenza di protezione massima della riservatezza del disabile ma anche in un‟ottica di tendenziale promozione della soggettività dei disabili, per evitare l‟immobilismo giuridico connesso alla percezione pubblica della loro incapacità.
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L‟approccio analitico e critico prescelto per esaminare il fulcro della riforma suggerisce la seguente considerazione: il nuovo istituto, in ragione dell‟estensione del suo ambito soggettivo di operatività, è, potenzialmente, strumento globale, per così dire di massa, come tale privo di quella connotazione stigmatizzante propria degli istituti tradizionali; in tale prospettiva e nell‟ottica di una mirabile tendenza verso la de – stigmatizzazione della malattia mentale e della disabilità psichica in genere, il mantenimento degli strumenti tradizionali dell‟incapacità dichiarata funge da contraltare all‟obiettivo di attribuire una valenza generale, perciò tutt‟altro che stigmatizzante, al nuovo istituto, improntato alla finalità di una risocializzazione ordinata della diversità psichica e scevra dai rischi del rigetto sociale. È altresì auspicabile ed altrettanto plausibile, come è stato sottolineato, che interdizione ed inabilitazione non riusciranno nell‟immediato futuro a sottrarsi alla “selezione della specie giuridica”91, finendo coll‟incorrere in una “disapplicazione progressiva”92 che li condurrà lentamente all‟abrogazione sostanziale.
Quanto ai rapporti tra amministrazione di sostegno, interdizione ed inabilitazione, posto che il distinguo non potrà e non dovrà essere basato sul quantum dell‟incapacità, la scelta da parte dell‟autorità giudiziaria in favore dell‟uno o dell‟altro strumento andrà operata sulla base di un unico criterio di massima: la maggiore rispondenza di un rimedio piuttosto che dell‟altro alle effettive ed ineludibili esigenze del disabile93.
In Francia, la già menzionata riforma del 2007 ha inteso distinguere tra misure di protezione rese necessarie in vista di malattie medicalmente accertabili, che incidono, elidendola del tutto o limitandola fortemente, sulla capacità d‟intendere e di volere (art. 425 code civil) e misure di protezione da adottare negli altri casi in cui le difficoltà di curare i propri interessi patrimoniali dipendano da fattori sociali; a tal fine, la Loi 2007-308, entrata in vigore dal 1° gennaio 2009, ha introdotto la misura di accompagnamento sociale personalizzato (mesure d’accompagnement social personalisé - MASP) e la misura di
91 Così E. CALO‟, Mandat en previsione de l’inaptitude, cit., 61.
92 Adopera quest‟espressione L. MILONE, op. cit., 113. Si è detto, tra l‟altro, che nel frattempo interdizione ed inabilitazione continueranno a svolgere l‟utile ruolo sociale di “contenitori dello stigma sociale”: così testualmente E. CARBONE, Libertà e protezione nella riforma dell’incapacità d’agire, su www.altalex.com.
93 È bene sottolineare che, alla luce della nuova versione dell‟art. 414 c.c., il maggiore d‟età ed il minore emancipato, i quali si trovino in condizione di abituale infermità di mente che li rende incapaci di provvedere ai propri interessi sono interdetti allorché ciò sia necessario per assicurare loro adeguata protezione. Compete dunque al Giudice, valutata la gravità della situazione, pronunciare l‟interdizione, ove sia convinto della sua ineludibilità al fine di assicurare l‟adeguata protezione alla persona. Giova, inoltre, ricordare che secondo parte della dottrina il ricorso all‟interdizione piuttosto che alla nomina dell‟amministratore di sostegno sia giustificato in presenza di una particolare complessità e consistenza del patrimonio dell‟interessato: cfr. S. DELLE MONACHE, op. cit., 36 s.
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accompagnamento giudiziario (mesure d’accompagnement judiciaire - MAJ), che sostituiscono la vecchia tutelle aux prestations sociales adulte (TPSA).
Anche l‟ordinamento francese, come quello italiano, ha optato per il mantenimento in vita degli strumenti tradizionali: tutelle e curatelle, seppure con una disciplina modificata atta a consentire una continua verifica dei presupposti e a rendere possibile un‟ampia individualizzazione delle misure, troveranno applicazione nei casi in cui il bisogno di assistenza della persona debole derivi da una malattia (medicalmente accertata) che la renda in parte o in toto incapace d‟intendere e di volere94.
Viene, poi, istituito, come si accennava già in precedenza, il mandato di protezione futura (mandat de protection future), tramite il quale qualunque maggiorenne capace d‟intendere e di volere può designare una persona alla quale intende affidare la cura dei suoi interessi per il tempo in cui si troverà in una situazione che sia tale da giustificare il ricorso ad una misura di protezione95.
I principi cui si ispira la riforma sono, evidentemente, quelli di necessità, proporzionalità e sussidiarietà, in base ai quali non potranno essere adottate misure di protezione se non nei casi in cui si rendano indispensabili in considerazione della situazione o dello stato particolare della persona (art 425 c. 1 code civil). Rivelatasi necessaria l‟adozione di una misura di protezione, dovrà in ogni caso essere scelta quella meno
94 Sebbene l‟ambito operativo delle misure di protezione tradizionali sia ancora particolarmente ampio, atteso il riferimento del code civil alla “malattia medicalmente accertata” che infici totalmente o parzialmente la capacità di intendere e di volere, includendo una congerie di situazioni amplissima, occorre evidenziare l‟importanza della previsione della durata massima del regime di incapacitazione. Queste misure, infatti, stante il disposto dell‟art. 441 code civil, non devono mai eccedere la durata di cinque anni e alla loro scadenza ne dovranno essere nuovamente accertati i presupposti: l‟obiettivo del legislatore francese è chiaramente quello di assicurare la maggiore rispondenza possibile alla situazione concreta del provvedimento di protezione adottato. Quanto alla possibilità di rinnovare la misura l‟ article 442 stabilisce che “ Le juge peut renouveler la
mesure pour une même durée. Toutefois, lorsque l'altération des facultés personnelles de l'intéressé décrite à l'article 425 n'apparaît manifestement pas susceptible de connaître une amélioration selon les données acquises de la science, le juge peut, par décision spécialement motivée et sur avis conforme du médecin mentionné à l'article 431, renouveler la mesure pour une durée plus longue qu'il détermine. Le juge peut, à tout moment, mettre fin à la mesure, la modifier ou lui substituer une autre mesure prévue au présent titre, après avoir recueilli l'avis de la personne chargée de la mesure de protection. Il statue d'office ou à la requête d'une des personnes mentionnées à l'article 430, au vu d'un certificat médical et dans les conditions prévues à l'article 432. Il ne peut toutefois renforcer le régime de protection de l'intéressé que s'il est saisi d'une requête en ce sens satisfaisant aux articles 430 et 431”.
95 Il nuovo istituto è disciplinato dall‟art. 477 del code civil in base al quale “Toute personne majeure ou mineure
émancipée ne faisant pas l'objet d'une mesure de tutelle peut charger une ou plusieurs personnes, par un même mandat, de la représenter pour le cas où, pour l'une des causes prévues à l'article 425, elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts. La personne en curatelle ne peut conclure un mandat de protection future qu'avec l'assistance de son curateur. Les parents ou le dernier vivant des père et mère, ne faisant pas l'objet d'une mesure de curatelle ou de tutelle, qui exercent l'autorité parentale sur leur enfant mineur ou assument la charge matérielle et affective de leur enfant majeur peuvent, pour le cas où cet enfant ne pourrait plus pourvoir seul à ses intérêts pour l'une des causes prévues à l'article 425, désigner un ou plusieurs mandataires chargés de le représenter. Cette désignation prend effet à compter du jour où le mandant décède ou ne peut plus prendre soin de l'intéressé. Le mandat est conclu par acte notarié ou par acte sous seing privé. Toutefois, le mandat prévu au troisième alinéa ne peut être conclu que par acte notarié”
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invasiva, lasciando il più possibile intatta l‟autonomia individuale della persona96.
In ogni caso, giova precisare che, nel quadro della riforma francese, le misure di protezione dovranno essere adottate in via rigorosamente sussidiaria, ossia nei soli casi in cui gli altri strumenti predisposti dal diritto civile ed elencati nell‟art. 428 code civil non siano idonei a proteggere gli interessi della persona debole.
Altro aspetto importante della riforma in esame è che secondo l‟impostazione della legge alla famiglia spetta un ruolo primario nell‟esercizio delle misure di protezione. L‟art. 415 stabilisce, infatti, che la misura di protezione costituisce un dovere delle famiglie: sicché, la domanda di apertura di una misura di protezione spetta in primo luogo ai membri della famiglia in senso ampio e cioè al coniuge, al partner da patto civile di solidarietà (PACS art. 515-1 ss. Cc), al convivente di fatto, purché non sia cessata la convivenza, nonché ai parenti ed agli affini. Spetta, inoltre, anche alle persone che intrattengono rapporti stretti e stabili con la persona debole, alle persone che già esercitano una misura di protezione giudiziaria per la persona interessata nonché al pubblico ministero (art. 430). Coerentemente, saranno poi sempre i membri della famiglia gli “eletti” cui verrà preferibilmente affidato l‟incarico di esercitare la misura di protezione disposta dal giudice, salva in ogni caso una possibile diversa designazione da parte dell‟interessato97.
Ulteriore principio cui risulta ispirata la legge di riforma è la massima garanzia dell‟autonomia individuale della persona debole. Ciò significa in particolare che la persona, ancorché beneficiaria di una misura di protezione, dovrà in ogni caso essere ampiamente informata sulla propria situazione personale e patrimoniale e su qualsiasi atto compiuto nel suo interesse (art. 457-1 code civil): trattasi di una disposizione di estrema rilevanza in quanto consente di auspicare, nell‟ottica della salvaguardia delle residue capacità dell‟incapace, il massimo coinvolgimento del soggetto interessato nelle scelte che lo riguardano. Sul punto giova segnalare che nel codice civile italiano, a seguito della riforma del 2004, sebbene sia stato previsto all‟art. 410 che l‟amministratore di sostegno debba
96 Art. 415 code civil: “Les personnes majeures reçoivent la protection de leur personne et de leurs biens que leur état ou leur
situation rend nécessaire selon les modalités prévues au présent titre. Cette protection est instaurée et assurée dans le respect des libertés individuelles, des droits fondamentaux et de la dignité de la personne.Elle a pour finalité l'intérêt de la personne protégée. Elle favorise, dans la mesure du possible, l'autonomie de celle-ci. Elle est un devoir des familles et de la collectivité publique”.
97 Al riguardo l‟art. 449 stabilisce che “a défaut de désignation faite en application de l'article 448, le juge nomme, comme
curateur ou tuteur, le conjoint de la personne protégée, le partenaire avec qui elle a conclu un pacte civil de solidarité ou son concubin, à moins que la vie commune ait cessé entre eux ou qu'une autre cause empêche de lui confier la mesure.A défaut de nomination faite en application de l'alinéa précédent et sous la dernière réserve qui y est mentionnée, le juge désigne un parent, un allié ou une personne résidant avec le majeur protégé ou entretenant avec lui des liens étroits et stables.Le juge prend en considération les sentiments exprimés par celui-ci, ses relations habituelles, l'intérêt porté à son égard et les recommandations éventuelles de ses parents et alliés ainsi que de son entourage”.
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informare tempestivamente il beneficiario circa gli atti da compiere, manca tra le disposizioni in tema di interdizione ed inabilitazione analoga regola. Ove si sia trattato di una scelta precisa del legislatore, non è dato comprenderne le ragioni, nella misura in cui è ben possibile che anche l‟interdetto e l‟inabilitato abbiano facoltà di comprensione sufficienti per essere coinvolti in alcune delle attività che li riguardano: ove, invece, la carenza sia il frutto di una mera dimenticanza, allora è auspicabile che proprio nell‟ottica della valorizzazione delle residue capacità, cui lo stesso legislatore dimostra di aver dedicato particolare attenzione nella previsione dell‟art. 427 1° co. c.c., nel provvedimento di nomina del tutore o del curatore sia espressamente sancito a carico di tali soggetti un dovere di informazione preventivo in ordine agli atti da compiere, in luogo o in assistenza della persona protetta.
Ritornando alla disamina della riforma francese, gli atti di natura strettamente personale (come per es. la dichiarazione di nascita di un bambino, il riconoscimento del figlio naturale ecc.) rimangono riservati alla persona stessa (art. 458 Cc). Nel caso in cui la persona protetta non sia in grado di provvedere personalmente, l‟incaricato della protezione dovrà ottenere l‟autorizzazione da parte del giudice tutelare (art. 459 code civil). Norme particolari valgono, poi, rispetto alla capacità di contrarre matrimonio nonché di concludere un patto civile di solidarietà (art. 460 ss code civil).
In assenza di una malattia medicalmente accertabile non possono essere disposte né la tutela né la curatela. Potrà tuttavia rendersi necessaria, in considerazione di altre esigenze soprattutto patrimoniali, una diversa misura di protezione. È per questo motivo che sono state introdotte la misura di accompagnamento sociale personalizzato e quella di accompagnamento giudiziario (art. 495, 495-1 ss. code civil).
Quando lo stato di salute della persona non giustifica l‟adozione di una misura di protezione giudiziaria (curatela o tutela) ma nella vita del soggetto interessato dovessero tuttavia manifestarsi delle difficoltà nella gestione delle proprie risorse derivanti da prestazioni sociali, la persona può stipulare un contratto con il Conseil géneral della provincia (département) il quale provvederà ad assisterla e a farla recuperare la sua capacità di gestire autonomamente le proprie risorse economiche.
La gradualità delle misure di protezione, come disegnate nella novella legislativa francese, è di tutta evidenza ove si consideri che, se tale misura di accompagnamento sociale personalizzato dovesse fallire, il giudice potrà disporre la misura di accompagnamento giudiziario introdotta con la legge di riforma (artt. 495 ss): anch‟essa lascia impregiudicata la capacità d‟agire della persona limitandosi a fornire un ausilio alla
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persona beneficiaria nella gestione delle prestazioni sociali da essa percepite, il tutto sempre con l‟obiettivo primario di farle recuperare la propria autonomia patrimoniale.
Se poi dovesse risultare inidonea anche questa misura, il giudice potrà - ricorrendone i presupposti (malattia ed incidenza di quest‟ultima sulla capacità di intendere e di volere) - disporre una misura di protezione giudiziaria (tutela o curatela).
Tirando le fila del discorso, vale sottolineare che mentre le riforma italiana, risalente al 2004 è ormai entrata in rodaggio, quella francese, in vigore all‟inizio del 2009 ha il vantaggio di essere oggetto di analisi in un momento nel quale non ha ancora avuto modo di mostrare i suoi (eventuali) limiti, a differenza di quella italiana che, nelle numerose applicazioni, specie in tema di amministrazione di sostegno, ha evidenziato già diversi
handicap, in parte dovuti alle difficoltà di orientarsi nella scelta di un istituto piuttosto che di
un altro, in parte alla scarsa dimestichezza degli operatori con strumenti duttili, da adattare volta per volta al caso concreto.
Alla riforma francese va riconosciuto il merito di aver introdotto il limite temporale dei cinque anni all‟efficacia delle misure di protezione più invasive, ovvero tutelle e curatelle,