2. Patrimoni destinati: le nuove prospettive tra trusts interni e 2645 ter
2.2 Patrimoni di destinazione all‟italiana e fiducie francese
Nel febbraio del 2007 la Francia, con legge n. 2007-211318 ha introdotto una
disciplina organica del contratto istitutivo della fiducie. Tale istituto fiduciario sembra essere stato costruito quale omologo del trust per quanto solo sul piano funzionale e non anche strutturale: il nuovo art. 2011 del code civ. definisce la fiducie come “l’operazione con la quale
uno o più disponenti trasferiscono dei beni, diritti o garanzie, ovvero un insieme di beni, diritti o garanzie, presenti o futuri,a uno o più fiduciari che, tenendolo separati dai loro patrimoni personali, agiscano entro uno scopo determinato a favore di uno o più beneficiari”. Già dalla lettura della definizione è
possibile desumere un‟analogia della fiducie, quanto meno sul piano nozionistico, con il cd.
trust convenzionale: infatti, i beni conferiti al fiduciario risultano separati dal suo patrimonio
generale e, quanto alla gestione della massa destinata (denominata patri moine fiduciaire) lo stesso è vincolato all‟osservanza delle direttive del fiduciante, come fissate nel regolamento convenzionale della fiducie nonché al rispetto degli obblighi specifici indicati direttamente dalla legge. L‟effetto di separazione in uno al prodursi di una vicenda traslativa, proprium del novello istituto, si producono in conseguenza della conclusione di un contratto, quello istitutivo della fiducie, sempre che questo, a pena di nullità espressamente sancita, sia
317 CNN. Notizie del 22.2.2006.
318 Il riferimento è alla Loi n. 2007 – 211 du fèvrier 2007 instituent la fiducie, in Journal Officiel de la Republique
Francaise du fevrier 2007, n. 44, 3052, consultabile anche in via telematica all‟indirizzo www.legifrance.gouv.fr .
Giova evidenziare che la disciplina introdotto tramite tale legge è stata ulteriormente incisa dalla legge n. 776 del 4 agosto 2008 che ha apportato alcune modifiche all‟istituto.
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rivestito della forma scritta ed abbia un contenuto minimo conforme a quanto prevede l‟art. 2018 cod. civ.319.
Con riferimento alle finalità perseguibili a mezzo di tale nuovo strumento negoziale, è possibile individuare due tipologie di fiducia: la prima, la cd. fiducia – gestione, la quale implica un trasferimento di beni al fiduciario perché li gestisca in vista del raggiungimento di un determinato scopo a vantaggio dei beneficiari320; la seconda, la cd. fiducia – garanzia
nella quale il creditore riveste il ruolo di custode fiduciario del bene vincolato a garanzia di un debito nonché di destinatario finale della proprietà dello stesso per il caso di inadempimento del debitore – fiduciante.
Ai fini del raggiungimento dello scopo di tutela degli interessi e delle esigenze del soggetto disabile la prima tipologia indicata appare essere quella più adatta; giova tuttavia evidenziare che all‟atto dell‟introduzione dell‟istituto nell‟ordinamento francese lo stesso non era utilizzabile da parte di persone fisiche ma soltanto dalle persone giuridiche soggette all‟imposta sulle società, con questo escludendosi in radice l‟istituzione di una fiducia per la realizzazione di scopi sociali. Ne derivava un notevole affievolimento dell‟istituto in esame rispetto alle potenzialità applicative, stante la restrizione del palco dei legittimati attivi alla stipula del contratto fiduciario. Si palesava in tutta la sua evidenza il gap funzionale che separava l‟istituto francese non solo dall‟archetipo di riferimento, ossia il trust, ma anche dal nostro negozio destinatorio ex art. 2645 ter c.c.321. Invero, la legge n. 2007-211 precludeva il
trasferimento fiduciario a fini gestori di beni ad opera di individui vulnerabili quali anziani e persone con disabilità, impedendo di fatto che l‟introduzione della fiducie potesse contribuire a sovvenire alle esigenze assistenziali di tali categorie di soggetti deboli. La stessa dottrina francese non ha mancato di evidenziare tale dato negativo, non ritenendo sufficiente a giustificare le restrizioni normative il rischio di usi fraudolenti della fiducie (rischio rappresentato in buona sostanza dall‟elusione fiscale e dal riciclaggio di capitali)322.
Invero, molti autori considerano tali pericoli adeguatamente scongiurati dal prescritto regime di neutralità fiscale del nuovo istituto, in virtù del quale ai fini contributivi il
319 In particolare, è richiesta l‟indicazione dei beni, diritti o garanzie trasferiti, dell‟identità del costituente, del fiduciario e dei beneficiari della destinazione, oltre alla specificazione dello scopo del trasferimento nonché dell‟estensione dei poteri di amministrazione e disposizione riconosciuti al fiduciario.Vale evidenziare che, in analogia a quanto previsto dal legislatore italiano, il contratto, per effetto della citata novella del 2008 avrà una durata massima di 99 anni.
320 La terminologia fiducie – gestion è utilizzata significativamente da S. UGOLINI, Il trust e la nuova legge francese
sulla fiducie, in Contr. Impr/Eur., 2008, 1, 327.
321 In tal senso cfr. L. EGIZIANO, Separazione patrimoniale e tutela dei creditori. I patrimoni destinati ad uno specifico
affare, Giappichelli, Torino, 2009. 89 s.
322 Cfr. tra gli altri F. BARRIERE, La legge che istituisce la fiducia: tra equilibrio ed incoerenza (trad. it.), in Trusts ed
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disponente viene considerato quale titolare dei beni e diritti già oggetto della vicenda traslativa in favore del fiduciario e finché gli stessi non saranno trasmessi al beneficiario e, soprattutto, dal divieto espresso della costituzione di una fiducia a scopo di liberalità, stando al disposto dell‟art. 2013 code civ. in virtù del quale “il contratto di fiducia è nullo se deriva
da un intento liberale a vantaggio del beneficiario. Questa nullità è di ordine pubblico”. Ne deriva che il
beneficiario della destinazione patrimoniale, eccettuato il caso in cui quest‟ultimo coincida con il soggetto fiduciante, dovrà corrispondere al costituente medesimo un corrispettivo.
Con l‟intervento del 2008, il legislatore ha abrogato l‟art. 2014 code civ. assicurando in tal modo anche alle persone fisiche la possibilità del ricorso al novello istituto: tale ampliamento del palco dei legittimati attivi ha imposto l‟adozione contestuale di altri aggiustamenti della disciplina originaria ed in particolare a partire dal febbraio 2009 sarà causa estintiva della fiducie il decesso del disponente, il che implica il rientro nell‟asse successorio dei beni precedentemente inclusi nel patrimonio fiduciario; inoltre, il disposto dell‟art. 2022 come novellato sancisce che, ove nel corso dello sviluppo fisiologico della
fiducie il disponente venga sottoposto ad una misura interdittiva, il fiduciario sarà gravato di
un obbligo di rendiconto al tutore o curatore della propria attività gestoria con cadenza quantomeno annuale.
Quanto alla figura del beneficiario, nulla mura a seguito della recente novella: infatti, sin dall‟introduzione originaria della fiducie il beneficiario può essere sia una persona fisica che una persona giuridica senza alcun tipo di limitazione soggettiva. Al riguardo vale evidenziare che l‟art. 2016 riconosce la possibilità tanto al costituente che al fiduciario di essere nel contempo anche il beneficiario ovvero uno dei beneficiari della destinazione, essendo esclusa la sola ipotesi della separazione patrimoniale auto-dichiarata in quanto considerata in via presuntiva elusiva delle ragioni dei creditori del disponente.
Ancora con riguardo ai beneficiari, occorre sottolineare che la protezione delle loro ragioni è affidata al meccanismo di affectation opponibile ai terzi, vale a dire di separazione della massa conferita dal disponente dal patrimonio personale del fiduciario nonché dagli altri eventuali patrimoni fiduciari dello stesso. Tale meccanismo costituisce una deroga espressa, tipizzata dal legislatore, alla normale operatività della regola dell‟universalità della responsabilità patrimoniale del debitore di cui all‟art. 2092 code civ323., disposizione che
rappresenta un omologo del nostro art. 2740 c.c., nonché del principio di par condicio
323 Tale norma stabilisce che “quiconque s’est oblige personellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens
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creditorum codificato dall‟art. 2093324. Il patrimonio fiduciario può dunque considerarsi come
un patrimonio destinato, di proprietà del fiduciario ma vincolato al raggiungimento dello scopo fissato in via pattizia o alla gestione in favore di un soggetto diverso rispetto al suo amministratore ovvero il beneficiario. La destinazione implica effetti patrimoniali di tipo separativo: i beni destinati alla realizzazione dello scopo saranno sottratti alle pretese esecutive dei creditori personali del fiduciario (ai sensi dell‟art. 2025 code civ. il patrimonio fiduciario non può essere sequestrato che dai titolari dei crediti nati per la conservazione o la gestione di detto patrimonio); allo stesso modo un eventuale procedura concorsuale a carico dello stesso non potrà intaccare in alcun modo la consistenza della massa patrimoniale separata (art. 2024). Tuttavia, la separazione patrimoniale non è poi così netta come sembra: infatti, l‟art. 2025 comma 2, dispone che, ove si riveli incapiente il patrimonio fiduciario, delle obbligazioni contratte nella gestione dello stesso e per il raggiungimento dello scopo risponderà in via sussidiaria anche il patrimonio del disponente oppure, in alternativa e se ciò sia espressamente previsto nel contratto di fiducie anche il patrimonio personale del gestore fiduciario. E‟ dunque evidente la profonda differenza che intercorre tra fiducie e trust: il patrimonio fiduciario infatti non è completamente separato dal punto di vista della responsabilità patrimoniale, con la conseguenza che a tale strumento negoziale di destinazione appare sempre preferibile il trust.
Nondimeno, si rivela egualmente importante, anche ai fini che qui ci occupano, l‟istituzione della fiducie, atteso che la loi 2007-211 ha comunque il merito di aver positivizzato nell‟ordinamento francese i patrimoni separati. Quanto alle differenze della
fiducie francese rispetto al nostro atto di destinazione ex art. 2645 ter c.c., occorre
evidenziare che il legislatore italiano ha scelto di privilegiare l‟aspetto dell‟opponibilità ai terzi della destinazione e quello della meritevolezza dell‟interesse perseguito, mentre quello d‟Oltralpe ha inteso intraprendere un percorso di modernizzazione del sistema rifuggendo dalla idea di una mera trasposizione del trust.
Giova sottolineare che, pur se con la novella del 2008 sono state superate le incongruenze della normativa originaria, attraverso l‟apertura alle persone fisiche nel ricorso all‟istituto, è stato acutamente osservato che in realtà l‟ampliamento operato dal più recente legislatore è comunque da leggersi quale espressione della voluntas legis di potenziare la figura dell‟imprenditore individuale (beneficiario di una serie di agevolazioni fiscali nonché di una
324 In base al quale “les biens du dèbiteur sont le gage commun de ses crèanciers; et le prix s’en distribue entre eux par
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diminuzione degli obblighi burocratici rispetto a quelli connessi alla costituzione di una società di capitali) e di promuovere la creazione di piccole imprese325.
L‟obiettivo perseguito in realtà dal legislatore francese nel momento in cui sceglie di estendere alle persone fisiche la fruizione del nuovo istituto appare del tutto evidente se si considera che non è stato invece abrogato il divieto di istituire la fiducia a scopi di liberalità, né il divieto di coincidenza tra fiduciario e tutore o curatore del disponente: invero, la persistenza di tali limitazioni costituisce un indubbio ostacolo alla diffusione dell‟utilizzo concreto dell‟istituto nelle relazioni di natura familiare (si pensi all‟ipotesi di un minore disabile del quale si intendano trasferire i beni al fine di costituire una cd. fiducia – gestione ovvero a quella di un soggetto incapace che beneficerebbe della possibile coincidenza dei ruoli di fiduciario e di tutore o curatore che risulta impedita dalla legge).
325 Cfr. L. EGIZIANO, op. cit., 93. L‟Autore invero continua considerando che “restano intatti forti ostacoli
normativi che si frappongono ad un generalizzato uso “sociale” del contratto di fiducie a testimonianza ulteriore dei timori del legislatore d’Oltralpe in merito a possibili usi disinvolti di tale strumento contrattuale di separazione patrimoniale”.