Come abbiamo brevemente accennato all'inizio di questo capitolo, in ambito so- cietario l'uso della parola “diritto” pone problemi terminologici e di qualificazio- ne. Le posizioni soggettive riconosciute in capo ai soci nell'ambito di un fenome-
basi contrattuali della società per azioni, in G.B. FERRI e C. ANGELICI, Studi sull'autonomia dei privati, Torino, 1997, 300 ss.).
111
Relazione ministeriale al D.Lgs. n. 6/2003 § 11. La Relazione infatti non parlando solo di "ammini- strazione della società o distribuzione degli utili" come il testo dell'art. 2468 c.c. ma parlando di "poteri nella società e partecipazione agli utili" può far ritenere la funzione meramente esemplificativa e nin esuastiva della casistica contenuta nell'art. 2468, 3 c.c. (M. SPOLIDORO, L'aumento del capitale sociale nelle srl, in Rivista delle Società, 2008, pg. 484 si spinge a ritenere che un socio divenga titolare del dirit- to particolare di essere preferito "agli altri nel collocamento degli aumenti di capitale").
no associativo costituiscono situazioni aventi rilevanza giuridica, per le quali tut- tavia si ritiene non configurabile il concetto di “diritto soggettivo” nel senso tra- dizionale del termine, ossia di posizione giuridica che attribuisce un potere giuri- dico rispetto al quale è rinvenibile una posizione di soggezione o un obbligo di prestazione. È stato autorevolmente sostenuto che laddove vi è il diritto soggetti- vo in senso proprio si è fuori dal termine del fenomeno associativo112.
In materia societaria, le posizioni soggettive, riconosciute ai soci nell’ambito di un fenomeno associativo, costituiscono situazioni aventi rilevanza giuridica, ma non rientrerebbero, com’è stato autorevolmente sostenuto113, nel concetto di “di- ritto soggettivo”114, ossia di posizione giuridica attribuente un potere giuridico cui è contrapposta una posizione di soggezione o un obbligo di prestazione. Nell’ipotesi in cui vi sia il diritto soggettivo in senso proprio, si è fuori dal termi- ne del fenomeno associativo115.
La dottrina contraria116 sostiene che i predetti principi valgono solo per i “diritti sociali” cui fa riferimento il secondo comma dell’art. 2468 e che per tali diritti può evocarsi il concetto d’interesse legittimo117 proprio del diritto amministrati- vo, ossia diritti questi in certa misura “affievoliti”, posizioni di potere che trova-
112
FERRO-LUZZI, I contratti associativi, Milano, 1976, p. 234 ss., e in particolare p. 240. Osserva l'Au- tore che “se per «diritto soggettivo» si intende l'interesse protetto o la protezione dell'interesse, anzi che rigorosamente la qualificazione, e poi la qualificazione di lecito, di diritto soggettivo può continuare a parlarsi, ma il termine finisce per comprendere fenomeni fortemente eterogenei”.
113
Cfr. M. MAUGERI, op.cit., p. 1487 ss. 114
Per diritto soggettivo s’intende “la situazione giuridica soggettiva che si manifesta come sintesi di una posizione di forza e di una posizione di libertà. Il soggetto è libero di decidere se avvalersi o meno del potere conferitogli ma, una volta esercitato, il diritto è in grado di realizzare pienamente l’interesse. Si tratta dunque di una situazione finale in quanto l’interesse del soggetto si realizza autonomamente, di per sé, a prescindere totalmente dalla collaborazione di terzi”, in tal senso cfr. F. GAZZONI, Manuale di di- ritto privato, 2006, p.57- 58.
115
Cfr. P. FERRO-LUZZI, op. cit. “se la qualifica di diritto soggettivo inerisce ad un momento dell’attività di una figura di produzione, in funzione di sollecitarne lo svolgimento, se cioè quindi la qua- lificazione non esaurisce il fenomeno, siamo ancora nell’ambito associativo. Se invece la qualifica inve- ste un atto puntuale ed esaurisce il fenomeno, allora siamo di nuovo al termine o al di fuori del fenomeno associativo”, cfr. anche A. TRICOLI, op. cit. e M. MAUGERI, op. cit.
116
Cfr. A. SANTUS, G. DE MARCHI, op. cit., p.74 ss. 117
Per interesse legittimo s’intende la situazione soggettiva di vantaggio a progressivo rafforzamento. “Può nascere come situazione derivata ovvero affievolita rispetto all’originario interesse sotteso ad un diritto soggettivo”, in tal senso cfr. F. GAZZONI, op.cit.
no origine, si sviluppano e vivono nell’ambito del fenomeno associativo societa- rio. Tale dottrina ritiene inoltre che non possano essere riferiti ai “particolari di- ritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili” di cui al comma 3, per i quali invece invoca il concetto di diritto soggettivo in senso proprio, considerato più idoneo a descriverne la relativa fattispecie.
Gli autori giustificano la loro posizione soprattutto in base al rilievo che tali dirit- ti sono indisponibili a maggioranza, a prescindere dal consenso e quindi dalla manifestazione di volontà del loro titolare. Peraltro è stato obiettato118 che, se fossero diritti soggettivi, non si comprenderebbe il meccanismo secondo il quale il titolare non può disporne mediante la sua volontà, posto che la norma è dispo- sitiva e sarebbe applicabile solamente per quelle ipotesi d’estrema personalizza- zione del “particolare diritto” inerente al socio, e non alla quota, e apparirebbe eccessivamente liberale la possibilità di cedere solamente il diritto senza la quota, salvo il caso, probabilmente, del diritto di sottoscrizione in ipotesi d’aumento di capitale.
Proviamo a tratteggiarne i caratteri giuridici più evidenti, si tratta di: - diritti suscettibili di valutazione economica;
- diritti certamente rinunciabili, anche a posteriori;
- diritti cui può certamente apporsi un termine (iniziale o finale) o una condizione (sospensiva o risolutiva);
- diritti di cui può essere titolare qualunque soggetto, sia esso persona fisica o giuridica.
Quanto alla natura dei diritti particolari ex art. 2468 c.c., non vi è unanimità di consenso in dottrina circa la possibilità di ricondurli alla categoria dei diritti indi- viduali, originariamente interpretati come quei diritti che possono essere fatti va- lere nei confronti della società, che limitano l’operare della stessa e la cui esi- stenza non è soggetta alla volontà dell’assemblea, ovvero a quella dei diritti spe-
118
ciali, nel senso autorevolmente prospettato da A. Mignoli, nel suo lavoro sulle assemblee speciali.
Secondo la tesi del Mignoli119, i diritti individuali, fermo restando la caratteristica comune dell’indisponibilità da parte dell’assemblea generale, si possono distin- guere, sulla base della appartenenza a tutti i soci o solo ad alcuni di essi, in due grandi categorie: a) diritti generali di membro, e b) diritti speciali di membro. Solo i diritti generali, sempre secondo la teoria del citato autore, devono essere classificati come diritti individuali, riservando ai diritti speciali la qualifica di
Sonderrechte, in quanto la stessa etimologia della parola «sonder» e «recht» de-
signa un diritto separato, particolare, attribuito solo ad alcuni soci. Il diritto spe- ciale può essere concesso ad un gruppo di soci, il c.d. Sonderrecht120 della cate-
goria, con la conseguente sottrazione della disponibilità del diritto al singolo e la relativa attribuzione ai soci del gruppo considerati nel loro insieme, ovvero ad un singolo socio, titolare della disposizione del diritto stesso.
A tal proposito parte significativa della dottrina121 ha negato la riconducibilità dei diritti particolari alla tipologia dei diritti individuali (o speciali) rilevando che qualora siffatti diritti siano disponibili da parte della società senza il consenso del loro titolare, non si può parlare di diritti individuali, che invece sono indisponibili da parte della società senza il consenso del loro titolare. In particolare, nel nostro ordinamento, i diritti particolari di cui al terzo comma dell’art. 2468 c.c. possono essere modificati indipendentemente dalla volontà del titolare in quanto il quarto
119
Cfr. A. MIGNOLI, Le assemblee speciali, Milano, 1960, p. 147 e 180. 120
Come visto nel primo capitolo di questa trattazione, l’istituto dei “particolari diritti”non rappresenta nel diritto societario tedesco un istituto nuovo, ed in particolare nell’ambito della Gesellschaft mit be- schränkter Haftung (s.r.l.), la categoria dei diritti in questione - detti Sonderrechte - è presente ormai da anni. Ecco dunque che il confronto con il sistema tedesco può essere di grande aiuto anche per fornire un’idea più precisa di quale possa essere il contenuto concreto dei diritti particolari nello svolgersi della vita societaria.
121
Cfr. A. DACCO', I diritti particolari del socio nelle s.r.l., in op. cit.; M. PERRINO, La “rilevanza del socio” nella s.r.l.: recesso, diritti particolari, esclusione, in Giur. Comm., 2003, p. 831; A. M. LEO- ZAPPA, Il “socio risparmiatore” nella società a responsabilità limitata: diritti particolari e decisioni ex art. 2479 c.c., in Riv. Dir. Comm., 2006, p. 291 ss..
comma122 dell’articolo medesimo fa salva la possibilità di una “diversa disposi- zione dell’atto costitutivo”; o meglio, la facoltà di derogare alla regola dell’unanimità prevista per la modifica dei particolari diritti può sicuramente es- sere considerata come un deterrente alla configurabilità di siffatte posizioni giu- ridiche quali diritti individuali o speciali. Ulteriore conferma della non ricondu- cibilità di tali diritti alla categoria sopra richiamata può essere riscontrata nel “consenso di tutti i soci” richiesto ex lege per la modifica dei suddetti diritti, in quanto, la norma in oggetto, riferendosi a tutti i soci, indi anche a quelli non tito- lari dei diritti particolari, mette in evidenza la loro rilevanza collettiva e la loro consequenziale partecipazione all’assetto di interessi societario.
In tal senso, è stato osservato123 che "solo l’immodificabilità senza consenso del singolo socio titolare del diritto che si vuole modificare, non l’unanimità di tutti i soci, sarebbe il regime coerente ad un’ipotetica carenza di legittimazione della società, e perciò ad una catalogazione in termini di diritto del socio, non in quan- to membro del gruppo, ma come terzo", sottratto pertanto alla disponibilità della società, quale limite alla potestà deliberativa dell’ente stesso, e qualificabile co- me vero e proprio diritto individuale del socio. Anzi la regola dell’unanimità, operando sul piano delle condizioni di validità della delibera di modifica dei di- ritti in questione e comportandone l’annullabilità in difetto di consenso unanime mediante l’impugnazione della delibera da parte d’ogni socio, dunque non solo del titolare della situazione modificata, conferma la natura organizzativa che il diritto particolare assume nel modulo della società a responsabilità limitata, volta a stabilire regole d’azione, ossia di funzionamento del gruppo al fine di realizzare il programma societario124, e quindi il valore giuridico che il carattere personale
122
Art. 2468, 4 c.c.: “Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo (…), i diritti previsti dal precedente comma possono essere modificati solo con il consenso di tutti i soci.”
123
Cfr. M.PERRINO, op.cit. 124
M.PERRINO, op.cit., sottolinea la legittimazione di ogni socio ad impugnare l’illegittima disposizione del diritto particolare e, riconoscendo valore organizzativo a tale diritto, considera il rispetto della legge una condizione di validità e non di efficacia della decisione di modifica.
sotteso all’attribuzione di tali diritti assume nella stessa società, quale espressione dell’intuitus personae che può connotare i rapporti tra i soci125.
In definitiva, ferma restando la previsione legislativa dell’unanimità (rectius, il consenso di tutti i soci) per le modifiche dell’atto costitutivo attinenti ai diritti at- tribuibili ai soci in tema d’amministrazione o di distribuzione degli utili in analo- gia alle regole organizzative tipiche delle società di persone, non si ritiene possi- bile considerare siffatti diritti alla stregua dei diritti individuali o speciali in quan- to i medesimi si pongono all’interno dell’organizzazione societaria e possono es- sere modificati a maggioranza, senza che in tale ipotesi sussista uno specifico strumento di tutela in capo al socio, titolare del diritto, che non abbia dato il pro- prio consenso alla citata modifica, approvata tuttavia a maggioranza, salvo il di- ritto di recesso ai sensi dell’art. 2473, 1 c.c., richiamato espressamente dall’art. 2468, 4 c.c..
In senso contrario, rispetto alla teoria precedentemente esposta, si pone altra par- te della dottrina126 riconducendo i diritti particolari ex art. 2468 c.c. alla categoria dei diritti individuali, in ragione della constatazione che, ai sensi del quarto comma del presente articolo, tali diritti possono essere modificati solo con il con- senso di tutti i soci, dunque solo con la rinunzia del titolare.
Si tratta in linea di principio, secondo quanto sostenuto dalla richiamata dottrina, di diritti individuali, indisponibili ma rinunciabili, anche mediante una rinunzia unilaterale del titolare, in quanto si ritiene che la disposizione sia stabilita nell’esclusivo interesse dello stesso127. Posta la regola dell’unanimità, il diritto individuale non può essere modificato senza il consenso del suo titolare ma, tale
125
Cfr. A. M. LEOZAPPA, op.cit. 126
Cfr. V. BUONOCORE, La società a responsabilità limitata, 2003, p. 170. 127
Cfr. V. B. LIBONATI, Diritto commerciale, Impresa e società, Milano, 2005, pag. 450. Vedi anche V. BUONOCORE, La società a responsabilità limitata, in La riforma del diritto societario, a cura di V. Buonocore, cit., pag. 170, il quale, nel commentare la regola della modificabilità all’unanimità del diritto ex art. 2468, comma 3 c.c., rileva tuttavia che “eccedendo nella prorompente deriva autonomistica, il le- gislatore sembra dimenticare (…) l’esistenza di un principio generale dell’ordinamento in virtù del quale è solo il titolare del diritto che può consentire che si disponga del suo diritto”;F. MAGLIULO, Le deci- sioni dei soci, in Aa. Vv. La riforma della società a responsabilità limitata, 1, Milano, 2003, p. 262 cit.
consenso, per il perfezionamento della modifica, deve essere corroborato dalla volontà di tutti i soci, ossia anche da chi non è titolare del diritto medesimo128. I diritti in esame sono posizioni soggettive per le quali è difficile non riconoscere una valenza organizzativa, già in quanto esse originano e sono disciplinate dalle stesse norme contrattuali129 che regolano l’organizzazione societaria e, inoltre, interferiscono necessariamente con le altre previsioni che modellano la gestione della società.
Del resto, il “particolare diritto” potrebbe essere conformato (e in genere lo è, specie se si tratta di diritti di tipo amministrativo) come diritto che si esplica nell’ambito dell’organizzazione (e delle regole dell’azione sociale), e che può manifestarsi pertanto – e per i diritti relativi all’amministrazione normalmente si manifesta – come esercizio di un potere all’interno di tale organizzazione sociale. Ne dovrebbe conseguire che il contenuto organizzativo del diritto implichi in ogni caso un suo esercizio nel rispetto delle regole procedimentali inderogabili dell’agire societario.
Tuttavia, tali posizioni soggettive di rilievo certamente organizzativo, a differen- za di altre situazioni protettive degli interessi dei soci riconosciute dalle regole societarie, si caratterizzano per una disciplina speciale che le rende in sostanza intangibili rispetto alle decisioni dell’organizzazione130, se non attraverso il ne- cessario coinvolgimento di tutti i partecipanti alla società131 e in deroga dunque
128
In tal senso V. BUONOCORE, op. cit considera, a proposito della regola posta dal comma 4 dell’art. 2468 c.c., che, riconducendo i diritti particolari nella categoria dei diritti individuali, “il legislatore, ecce- dendo nella prorompente deriva autonomistica, sembra dimenticarla. Tale dimenticanza non può conside- rarsi lieve- l’esistenza di un principio generale dell’ordinamento in virtù del quale è solo il titolare del di- ritto che può consentire che si disponga del suo diritto, quando stabilisce testualmente che salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo (…) i diritti previsti dal precedente comma possono essere modificati solo con il consenso di tutti i soci”
129
Nelle s.r.l., a differenza che nelle s.p.a, il legislatore non ripropone la distinzione tra atto costitutivo e statuto: v. l’art. 2328 c.c. nel quale è previsto che lo statuto contiene le norme relative al funzionamento della società e anche se forma oggetto di atto separato costituisce parte integrante dell’atto costitutivo. In questo scritto i due termini sono utilizzati per lo più come sinonimi.
130
In altre parole, non sussiste un potere degli organi sociali di incidere direttamente attraverso atti for- mali su tali posizioni soggettive.
131
Ovviamente, si presuppone la compatibilità della regola dell’unanimità con il procedimento delibera- tivo collegiale: v. supra nota 56. In merito alla compatibilità tra procedimento assembleare e regola
alla regola, ordinaria per le società di capitali, che consente in via abituale la mo- dificabilità a maggioranza delle situazioni soggettive personali del socio nell’ambito del rapporto sociale132.
Non è dato peraltro ravvisare un rapporto di necessaria inferenza tra la regola unanimistica e la natura del particolare diritto. L’unanimità può infatti essere una modalità di espressione della volontà nell’ambito sia di una decisione organizza- tiva, sia di una determinazione contrattuale133.
Quello che occorre stabilire è allora se la mancanza del consenso del titolare del- la posizione soggettiva particolare costituisca o meno un elemento indispensabile per la modificazione della posizione soggettiva e imprescindibile affinché quest’ultima abbia effetto.
Dal punto di vista applicativo la differenza non è di poco conto134.
dell’unanimità e alle ragioni che la fondano v. tra gli altri da G. MARASÀ, Modifiche del contratto sociale e modifiche dell’atto costitutivo, in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colombo e G.B. Por- tale, cit., pag. 35 ss. e pag. 80 ss., ove ulteriori riferimenti al dibattito dottrinale in materia.
132
Salvo, in alcuni casi, il riconoscimento del recesso. 133
Per tutti v. G. MARASÀ, Modifiche del contratto sociale e modifiche dell’atto costitutivo, in Trattato delle società per azioni, diretto da G. E. Colombo e G.B. Portale, cit., pag. 88 ss.; ID., Maggioranza e unanimità nelle modificazioni dell’atto costitutivo della s.r.l., in Liber amicorum Gian Franco Campo- basso, cit., pag. 712.
134
G. SANTONI, Le quote di partecipazione nella s.r.l., in Il nuovo diritto delle società, in Liber amico- rum Gian Franco Campobasso, a cura di Abbadessa e Portale, tomo 3, Utet, 2007, da una parte sostiene che la configurazione dei diritti particolari come vere e proprie posizioni giuridiche soggettive tenden- zialmente indisponibili “non può in alcun modo essere accolta” in quanto esse “si collocano all’interno dell’organizzazione e dell’attività della società (…) e possono direttamente interferire ed incidere sull’agire societario” (v. pag. 143); dall’altra parte, afferma che “il riconoscimento di una loro portata or- ganizzativa non implica come automatica conseguenza la negazione della possibilità di attribuire a essi una precisa rilevanza in termini di posizione soggettiva irriducibile a un mera regola di azione” (v. pag. 144 e 145) e ricostruisce la disciplina dei diritti particolari, anche ai fini della disciplina del recesso, dan- do centralità alla loro natura di posizioni soggettive di rilievo “personale” e “contrattuale” (e non orga- nizzativo) (v. pag. 148 e pag. 152). V. anche M. SCIUTO, L’interpretazione dell’atto costitutivo di socie- tà a responsabilità limitata, in Riv.dir. civ., 2004, II, pag. 280 e pag. 287, il quale asserisce che il diritto di cui all’art. 2468, comma 3, c.c. “sa molto più di diritt[o] individual[e] che di diritt[o] organizzativ[o]”, ma rileva altresì che al di là della “apparenza (…) si tratta di clausole non prive di rilevanza organizzati- va, e dunque statutarie in senso sostanziale”, fermo restando che “esse (…) rispondono ad una struttura (non … funzione) negoziale tipica dei contratti scambio (…), più bilaterale che plurilaerale con comunio- ne di scopo”. A. SANTUS – G. DE MARCHI, Sui “particolari diritti” del socio nella nuova s.r.l., cit., pag. 77, affermano che per le posizioni soggettive ex art. 2468, comma 3, c.c. “il concetto di diritto sog- gettivo in senso proprio sembrerebbe il più appropriato”; F. GUERRERA, Le modificazioni dell’atto co- stitutivo, in Trattato delle società a responsabilità limitata, diretto da C. Ibba e G. Marasà, Padova, 2009, pag. 243, definisce la prerogativa ex art. 2468, comma 3, c.c., “una situazione giuridica strumentale <<propria>> ed <<esclusiva>> del socio”. G. MARASÀ, Maggioranza e unanimità nelle modificazioni dell’atto costitutivo della s.r.l., in Liber amicorum Gian Franco Campobasso, a cura di P. Abbadessa e
Nel silenzio del legislatore, la valutazione deve spostarsi sul piano dell’individuazione degli interessi sottesi alla norma e in proposito si è già posta in evidenza la contrapposizione tra quelli che riconoscono nella regola unanimi- stica la prevalenza della tutela delle prerogative dell’organizzazione e attribui- scono a quest’ultima l’astratta competenza a incidere sul diritto ex art. 2468, comma 3, c.c., sia pure nel rispetto di più rigorosi vincoli procedimentali; e colo- ro che pensano che la norma in questione protegga anzitutto la posizione del so- cio beneficiario e coerentemente considerano irrinunciabile il suo consenso per la modifica del diritto speciale.
L’opzione esegetica appena prospettata sembra destinata a risolversi su un piano meta-giuridico e tuttavia un argomento di carattere sistematico in grado di far preferire la seconda soluzione intepretativa potrebbe rinvenirsi nel raffronto della disciplina della s.r.l. con quelle delle altre società di capitali.
In particolare, nella s.p.a. e nella società cooperativa è possibile cogliere una ten- denza del legislatore a predisporre norme di coordinamento tra posizioni sogget- tive privilegiate (di diverse tipologie) e organizzazione comune, che sembrano giustificare l’attribuzione di una valenza più marcatamente organizzativa a tali prerogative speciali135.
G.B. Portale, Torino, 2007, pag. 710, si esprime nel senso che “se l’atto costitutivo prevede l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti, questi ultimi potrebbero configurarsi come veri e propri diritti soggetti-