I diritti patrimoniali a contenuto patrimoniale/amministrativo

Passiamo ad analizzare alcuni diritti particolari, che hanno valenza sia patrimo- niale che corporativa:

Diritto particolare di preferenza nell'ambito di operazioni di aumento del capitale sociale

È possibile attribuire ad unico socio un diritto particolare all’accrescimento della propria quota in misura non proporzionale ogni qual volta vi sia un aumento gra- tuito del capitale184? Inoltre è possibile attribuire ad un socio un diritto particolare ad essere preferito agli altri soci in ogni aumento del capitale a pagamento? In primo luogo è da escludere che vi siano interessi esterni che ostano a tale possibi- lità185. Ancora una volta si tratta di vedere se vi sono norme imperative del tipo società a responsabilità limitata contrarie. Le norme da analizzare sono: l’art. 2481 ter c.c. in tema di aumento gratuito e l’art. 2481 bis c.c. in tema di aumento a pagamento. La prima prevede che, in caso di aumento gratuito, restino invariate le aliquote di partecipazione al capitale sociale. La seconda riconosce a ciascun

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L'art. 2491 c.c. ammette tali acconti in presenza di un patrimonio congruo al soddisfacimento delle ra- gioni creditorie.

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Così Tizio, che ha un'aliquota pari al 20%, potrà partecipare ad ogni aumento gratuito del capitale so- ciale in misura pari al 50%.

socio, in caso di aumento a pagamento, il diritto di sottoscriverlo in misura pro- porzionale (c.d. diritto di opzione). Entrambe, dunque, sono espressione del prin- cipio di parità di trattamento dei soci e riconoscono a ciascuno il c.d. diritto al rango, ossia a mantenere invariata la propria aliquota di partecipazione al capitale sociale e quindi il proprio peso economico e amministrativo in società. La rispo- sta affermativa o negativa ai precedenti quesiti dipende dalla possibilità di dero- gare in via preventiva alle regole societarie che sono espressione del principio di parità di trattamento. Per cui alla luce delle considerazioni fatte in precedenza in merito a tale possibilità, che appare fisiologica nel tipo srl, se in questo senso si orienta il consenso unanime dei soci, la risposta è affermativa186.

Diritto particolare di recesso

Pur non essendo questa la sede più adatta per indagare i temi del diritto di recesso nella società a responsabilità limitata e delle modalità attraverso cui il medesimo può essere esercitato, un tratto di rilievo emerge però dalla disciplina che la ri- forma ha imposto all'istituto: il recesso, come attesta anche l'ampia letteratura formatasi in argomento187, non è più un rimedio di uscita del socio dalla compa- gine sociale estremo ed eccezionale188, ma è la naturale soluzione del conflitto

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V., per tutti, M. MALTONI, op. cit., p. 219. 186

In questo senso la prevalente dottrina; v., per tutti, M. MAUGERI, op. cit., p. 1501 e ss., il quale cor- rettamente sottolinea la necessità di escludere, in ossequio all'art. 2481bis, comma 1, c.c., che l’opzione preferenziale possa operare nell’ipotesi in cui la delibera di aumento valga a ricostituire il capitale ridot- tosi al di sotto del minimo di legge in conseguenza di perdite di oltre 1/3.

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Per una prima ed esauriente ricognizione cfr. principalmente P. REVIGLIONO, Il recesso nella socie- tà a responsabilità limitata, Milano, 2008, pp. 17 ss.; F.ANNUNZIATA, Sub art. 2473, in Società a re- sponsabilità limitata, a cura di L.A. Bianchi. Artt. 2462 - 2483 c.c., in Commentario alla riforma delle società, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari, Milano, 2008, pp. 458 ss.; L. DELLI PRISCOLI, Sub art. 2473, in Codice commentato delle società a responsabilità limitata a cura di Benazzo e Patriar- ca, Torino, 2006, pp. 281 ss.

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Nel sistema previgente - anche in ragione del suo integrale poggiarsi, senza adattamenti e/o modifica- zioni, alla disciplina dettata in materia di s.p.a. - il recesso del socio di s.r.l. risentiva dei limiti tassativi d'applicazione dell'istituto, riconducibili, da un lato, alla necessità di non destabilizzare l'impresa societa- ria con «uscite» che non fossero dei soli soci dissenzienti in relazione a deliberazioni modificative del proprio assetto originario (cambiamento dell'oggetto o del tipo sociale; trasferimento della sede sociale all'estero: cfr. comma 1 dell'art. 2437 c.c. prev.); dall'altro, all'esigenza di tutelare l'integrità del capitale e del patrimonio sociale, ancorando la liquidazione della partecipazione al mero dato contabile, anziché all'effettivo valore della quota (cfr. sempre comma 1 dell'art. 2437 c.c. prev.): per un'agile escursione dei

che - generato da eventi in grado di minare il punto di equilibrio contrattuale rag- giunto con la partecipazione alla società189 - permette all'interessato che detto squilibrio non intenda consentire o sopportare, di svincolarsi dal relativo rappor- to190.

Inoltre la dottrina pressoché unanime191 ammette la possibilità di attribuire ad un solo socio il diritto di recedere, creando così una sorta di recesso “ad perso-

nam”192. L’art. 2473 c.c. lascia infatti ampia libertà ai soci nel prevedere causa volontaria di recesso e lascia intendere che inderogabili sono esclusivamente le tecniche di liquidazione poste a tutela del ceto creditorio, per cui non vi sono li- miti a creare diritti particolari di recesso, purché la liquidazione del recedente av-

vincoli afferenti la precedente disciplina, cfr. in merito N. CIACCIA, Sub. art. 2473, in Società a respon- sabilità limitata. Disciplina, struttura e problemi applicativi a cura di Sanzo, collana Il nuovo diritto so- cietario a cura di Lo Cascio, Milano, 2009, 155 ss., cui si rinvia per ulteriori approfondimenti anche bi- bliografici.

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Cfr. F. ANNUNZIATA, Sub art. 2473, in Società a responsabilità limitata, cit., pp. 455 190

Sul recesso riformato quale mezzo fornito al socio per poter incidere sulle scelte organizzative della società e costringere la maggioranza e gli altri soci a negoziarne con lui limiti e/o contenuti, cfr. N. CIACCIA, Sub. Art. 2473, in Società a responsabilità limitata. Disciplina, struttura e problemi applica- tivi, cit., pp. 159; F. MAGLIULO, Il recesso e l'esclusione, in La riforma della società a responsabilità limitata a cura di Caccavale, Magliulo, Maltoni e Tassinari, Milano, 2004, pp. 201 ss..

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In senso contrario a tale previsione M. MALTONI, Il recesso e l'esclusione nella nuova società a re- sponsabilità limitata, in Notariato, 2003, p. 309; M VENTORUZZO, Il recesso da società a responsabi- lità limitata valutazione della partecipazione del socio recedente, in Nuova giur.civ. comm., 2005, II, pg. 452. In senso tendenzialmente favorevole P. REVIGLIONO, op.ulti. cit., pg. 194; M. STELLA RICH- TER, Diritto di recesso e autonomia statutaria,in Riv. dir. comm., 2004, I, pg. 405, il quale mentre sotto- linea come la soluzione della questione non possa essere fatta dipendere dall'interpretazione letterale dell'art. 2468, 3 c.c., afferma anche la legittimità delle "disposizioni statutarie volte a prevedre particolari diritti di recesso tanto in capo al socio titolare dei particolari diritti quanto in capo agli altri soci, onde raf- forzare o controbilanciare la particolare posizione (per esempio di potere amministrativi) del singolo; F. MAGLIULO, op.ult. cit., pg. 273, il quale ravvisa nella previsione una violazione del principio di parità di trattamento, da considerarsi però legittima; cfr. anche L. ENRIQUES, S. SCIOLLA, A. VAUDANO, Il recesso del socio di s.r.l.: una mina vagante nella riforma, in Giur. comm., 2004, suppl. al n. 3, 2004, pg. 745 e ss, secondo in quali sarebbe ammissibile il recesso ad personam "almeno in tutti quei casi (che so- no poi la maggioranza ) in cui lo stesso sia esercitabile a seguito di delibere od operazioni concernenti lato sensu l'amministrazione della società o la distribuzione degli utili."

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Alcuni giungono perfino ad ammettere l'ammisibilità del recesso ad nutum, ovvero la possibilità per il singolo socio di recedere in qualsiasi momento, senza onere di alcuna motivazione, a prescindere da qual- siasi riferimento a situazioni predeterminate: cfr. P. REVIGLIONO, op.ulti. cit.,pg. 18; M. STELLA RI- CHTER, op.ulti. cit.,pg.404; DEMURO, Il recesso, in La nuova srl Prime letture e proposte interpretati- ve, op. cit, pg. 165 e ss. pg. 184; ; F. MAGLIULO, Il recesso e l'esclusione, op.ult. cit, pg. 271 e ss., M. MALTONI, op.ult. cit, pg. 309 e ss., M. VENTUROZZO, op. cit, pg.450. In senso contrario alla previ- sione del recesso ad nutum O. CAGNASSO, Commento all'art. 2473 c.c.., O. CAGNASSO, sub art. 2476 ,in Il nuovo diritto societario, commentario diretto da G. Cottino-G. Bonfante-O. Cagnasso-P. Montalen- ti, II, Bologna, 2004, pg. 1846, secondo il quale tale previsione "parrebbe contrastare con la stessa indi- cazione di un tempo determinato di durata della società".

venga sempre nel rispetto della procedura di liquidazione prevista dall'art. 2473 c.c.

Con riferimento poi alle esigenze che fanno capo ai soci si è prospettata l'even- tualità che la previsione del particolare diritto al recesso potrebbe "prestarsi ad un utilizzo abusivo nei confronti dei soci di minoranza"193. Si può infatti affermare che riconoscendo il diritto di exit ad un socio si alterano i rapporti tra i soci stessi, creando una disparità delle loro rispettive posizioni e una disuguaglianza nella distribuzione dei rispettivi poteri e diritti, se solo si considera che il titolare del diritto può, alle condizioni previste nell'atto costitutivo, uscire dalla società, otte- nere la liquidazione della propria partecipazione ed addirittura, qualora non ci siano le risorse necessarie per il rimborso, provocare lo sciogimento stesso della società.

Da tutto ciò si evince come sia difficile ammettere che la fonte da cui questi "priilegi" traggono origine possa essere introdotta in assenza del consenso di tutti i componenti la compagine sociale.

Ecco perchè si ritiene più opportuno annoverarlo tra i particolari diritti ex art. 2468 c.c. e non come mera modalità dell'istituto generale del recesso. In quest'ul- timo caso infatti l'introduzione o la modifica di tale diritto sarebbe ex lege assog- gettato alla regola maggioritaria.

Alla luce di ciò occorre valutare come si colloca tale diritto nell'ambito dei limiti fissati dall'art. 2468 c.c..

E' un'opinione diffusa194 quella per cui il recesso dovrebbe essere ricondotto nell'ambito dei diritti a contenuto complesso, amministrativo e patrimoniale dal momento che il suo esercizio è idoneo ad incidere sia sull'amministrazione della società sia sulla distribuzione degli utili. In relazione al primo profilo è facile immaginare i riflessi che il recesso può determinare sull'attività gestoria e sull'or- ganizzazione della società, soprattutto se il socio recedente riveste la carica di

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M. VENTUROZZO, op. cit, pg.452. 194

amministratore o sia comunque titolare di prerogative gestorie. In relazione poi al secondo profilo se come utile si intende il "risultato economico" dell'attività so- ciale195 è possibile collegarlo con il profilo patrimoniale: la liquidazione della partecipazione del socio recedente è volta all'individuazione del valore "effetti- vo" della sua partecipazione e quindi, in ultima analisi, alla determinazione del risultato economico finale del suo investimento.

Quindi se si considera il recesso in funzione del suo contenuto e dei suoi effetti tipici si deve ritenere che la sua attribuzione a favore di un socio determinato possa essere qualificata in termini di diritto particolare.

Per concludere si ritiene ammissibile il recesso ad personam come diritto partico- lare ai sensi dell'art. 2468 c.c..

Diritto particolare di riscatto

È possibile attribuire ad un socio un diritto particolare di riscatto delle partecipa- zioni degli altri soci? Tale diritto di riscatto non potrà sicuramente esser arbitra- rio, in quanto il riscatto si traduce in una sorta di esclusione degli altri soci am- messa solo dall'art. 2473 bis c.c. in presenza di una giusta causa. E così un’ipotesi legittima diviene quella di ancorare la facoltà di riscatto ad un dato oggettivo, qual è lo stallo decisionale (deadlock)196. L'importante è poi che il ri- scatto delle altre partecipazioni (essendo di fatto un’esclusione degli altri soci) avvenga nel rispetto dei criteri fissati dal legislatore per determinare il valore del- le quote in caso di recesso: ossia deve avvenire a valore di mercato. L’art. 2473, comma 2, c.c., che fissa tali criteri, è ritenuto infatti correttamente una norma in- derogabile.

Diritto particolare all’assegnazione di beni sociali

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M. MAUGERI, op.ult.cit., pg. 1499. 196

Si pensi all’utilità di una tale clausola in caso di società con due soci al 50%; su tali problematiche v., L. SALVATORE, Stallo decisionale nella Srl a ristretta base sociale: riflessioni e spunti operativi diretti a favorire la continuazione dell'impresa, in Contr. impr., 1999, p. 993 e ss.

L’assegnazione di beni ai soci da parte della società197 è una forma di rimborso del patrimonio ai soci e come tale non può avvenire arbitrariamente. A tutela dell’integrità del capitale sociale e del ceto creditorio vige un principio di tipicità delle ipotesi di rimborso del patrimonio ai soci; tale rimborso è ammesso: a titolo di riduzione facoltativa di capitale, a titolo di distribuzione del residuo attivo in sede di liquidazione e a titolo di liquidazione della quota in caso di scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio. Tale principio è inderogabile, es- sendo a tutela di interessi esterni. Ne deriva che è possibile attribuire ad un socio il diritto particolare all’assegnazione di beni sociali da parte della società nelle sole ipotesi tipiche in cui è ammesso il rimborso del patrimonio sociale. La previ- sione di un tale diritto particolare ha in sé una rinuncia preventiva alla parità di trattamento tra i soci, essendo possibile che i beni in natura che escono abbiano un valore patrimoniale incerto rispetto alla certezza data dal quantum monetario. Per cui a tutela degli altri soci sarà bene prevedere dei meccanismi di computo (ad esempio: perizia di stima) onde evitare discrasie eccessive di valori a danno degli altri soci.