I PARTICOLARI DIRITTI IN CASO DI OPERAZIONI STRAORDINARIE SULLA SOCIETÀ

E’ ora necessario valutare le conseguenze che la presenza di “particolari diritti” producono in occasione delle più rilevanti modifiche dell’atto costitutivo che non abbiano ad oggetto i diritti medesimi, nel qual caso saremmo innanzi ad un caso di loro modifica diretta o indiretta (delle quali si è ampiamente parlato nel prece- dente paragrafo 3.1).

Per quanto riguarda le operazioni sul capitale, i problemi che possono sorgere trovano una soluzione unitaria nella considerazione che i “particolari diritti” sono attribuiti ai soci e non concorrono a formare la partecipazione al capitale sociale. Di conseguenza le vicende di quest’ultimo, quali il suo aumento o la sua riduzio- ne, non interferiscono sul “particolare diritto” che resterà immutato fintanto che il socio mantenga una partecipazione (se così non fosse, oltre tutto, saremmo in- nanzi ad una sua modifica indiretta). Ciò trova espressa conferma al 2° comma dell’art. 2481ter c.c., che prevede che nel caso di aumento gratuito del capitale sociale “(…)la quota di partecipazione di ciascun socio resta immutata”, e nell’art. 2482quater c.c., secondo cui “in tutti i casi di riduzione del capitale per perdite è esclusa ogni modificazione delle quote di partecipazione e dei diritti spettanti ai soci”. Uguale discorso deve essere fatto per il caso dell’aumento a pagamento del capitale sociale o della sua riduzione reale.

Alcune questioni si sono sviluppate in tema di aumento gratuito del capitale so- ciale di cui all’art. 2481ter c.c., ove il “particolare diritto” sia relativo alla distri- buzione degli utili.

Particolarmente discusse sono le modalità di “distribuzione” dell’aumento tra i soci; è stato infatti ipotizzato che, trattandosi di impiego di risorse che sarebbero altrimenti distribuibili ai soci, debba essere allora “(…) la misura della partecipa- zione agli utili a determinare il quantum del capitale aumentato spetti a ciascun socio”333.

Si è però osservato che se si procedesse in tal modo si andrebbe ad alterare il rapporto di equilibrio esistente tra i soci334; così operando, infatti, il socio non so- lo vedrebbe rispettato il suo “particolare diritto” in tema di distribuzione degli utili ma anche accrescerebbe la sua posizione in società “su tutti i fronti”. Egli

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E. FAZZUTI, Commento all’art. 2481ter, in La riforma delle società, a cura di Sandulli e Santoro, Giappichelli, 2003.

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BARTALENA, Commento all’art. 2481ter, in Commentario delle società di capitali, a cura di Picco- lini e Stagno D’Alcontres, , III, Jovene, 2004.

vedrebbe quindi incrementato il suo “peso” nella società e, contemporaneamente, gli altri soci vedrebbero ridursi il proprio, in evidente contrasto con quanto di- sposto dal citato art. 2481ter c.c.. Per il motivo descritto è quindi preferibile rite- nere che dell’aumento del capitale profittino tutti i soci in proporzione delle ri- spettive quote di partecipazione.

Non possono poi tacersi i dubbi avanzati da parte della dottrina in merito alla stessa adottabilità a maggioranza della delibera di aumento gratuito in questo ca- so. In argomento rileva la distinzione tra utili di esercizio e utili di bilancio. Ovvero la possibilità di prevedere che i “particolari diritti” relativi agli utili pos- sano essere fatti valere una volta approvato il bilancio, così come accade nelle società di persone ex art. 2262 c.c., senza necessità che vi sia una apposita delibe- ra assembleare inerente la distribuzione degli utili. La tesi negativa335 si basa sul- la considerazione che l’art. 2468 c.c. fa riferimento alla “distribuzione degli utili” e che il successivo art. 2479, comma 2, numero 1, c.c. prevede che “in ogni caso sono riservate alla competenza dei soci (…) l’approvazione del bilancio e la di- stribuzione degli utili”, non si potrebbe quindi prescindere da tale delibera. Pre- vale comunque la tesi dell’ammissibilità del diritto prospettato336, anche sulla ba- se delle considerazione che, altrimenti, potrebbero essere facilmente frustrate le aspettative del socio di minoranza cui sono riconosciuti tali diritti dai patti socia- li.

Tornando al nostro problema è evidente che ove sia previsto che il privilegio operi una volta approvato il bilancio –senza che sia necessaria una delibera ine- rente la distribuzione degli utili- la delibera di “messa a riserva” degli utili non potrà essere assunta quanto meno senza il consenso del socio “privilegiato”. Nel caso invece in cui il “particolare diritto” sia destinato a operare dopo una delibera inerente l’approvazione degli utili, il singolo socio non potrà avanzare pretese in merito alla stessa.

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ROSAPEPE,op. cit., pg. 483. 336

Torna qui attuale il lungo dibattito che si è sviluppato riguardo gli “abusi” che la maggioranza può porre a danno della minoranza, tra cui si ricomprende anche la mancata distribuzione degli utili; a meno che l’operazione non possa essere con- siderata quale un “abuso” della maggioranza sulla minoranza saranno quindi suf- ficienti le normali maggioranze previste dalla legge o dall’atto costitutivo.

3.7.2TRASFORMAZIONE, FUSIONE E SCISSIONE

Occorre valutare l’incidenza dei “particolari diritti” nel caso in cui debba essere deliberata una c.d. operazione straordinaria. Nel caso in cui debba essere delibe- rata una trasformazione in s.r.l. l’eventuale attribuzione a un singolo socio di “particolari diritti” richiederà il consenso unanime dei soggetti che devono ap- provare l’operazione, poiché tali diritti possono alterare profondamente gli ac- cordi fondamentali già presi al momento della costituzione dell’ente di partenza. L’unanimità dei consensi è poi necessaria nel caso di trasformazione da s.r.l. 337, poiché quanto dettato dall’art. 2468 comma 4, c.c. sulle maggioranze per la mo- difica dei “particolari diritti” deve essere rispettato ai sensi dell’art. 2500 sexies, secondo cui “(…) la delibera di trasformazione di società di capitali in società di persone è adottata con le maggioranze previste per le modifiche dello statuto”. Analogo discorso varrà per il caso di trasformazione eterogenea da s.r.l. in quan- to il 4° comma dell’art. 2468 c.c. certamente prevale sull’art. 2500septies, 3° comma c.c..

Anche per quanto riguarda la fusione e la scissione non sono sufficienti –ogni qual volta queste implichino dirette modifiche dei “particolari diritti”- le maggio- ranze previste dall’art. 2479 bis c.c., maggioranze cui fa rinvio l’art. 2502 c.c. per la fusione, articolo a sua volta richiamato dall'art 2506ter 5° comma c.c., per la

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Nello stesso senso anche MOSCA, Commento all’art. 2500sexies, in Trasformazione-Fusione- Scissione, a cura di Bianchi, Giuffrè, 2006, pg.252, sulla base però della diversa considerazione che le vicende della società sono ininfluenti rispetto al “privilegio” che è nominativamente attribuito al socio.

scissione; sarà quindi necessario il consenso unanime dei soci secondo quanto previsto dall’art 2468, 4° comma c.c..

In argomento si rammenta anche che il progetto di fusione (nonché quello di scissione, per l’espresso rinvio dell’art. 2506 bis c.c. all’art. 2501ter c.c.) deve contenere una puntuale indicazione del “trattamento eventualmente riservato a

particolari categorie di soci (…)” (n. 7 del 1° comma art. 2501ter, c.c.).

Se invece non si vuole aderire alla tesi che ritiene non corretto parlare, nel caso dei “particolari diritti”, di categorie di soci, compiuta informazione dovrà essere data ai sensi dell'art. 2501ter 1° comma, n. 2 c.c., che dispone siano indicati nel progetto di fusione “l’atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione

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