Nell'esaminare la natura dei diritti particolari, attribuibili ai soci ex. art. 2468, 3 c.c., viene anzitutto in evidenza un meccanismo normativo non frequentemente riscontrabile in altri istituti "tradizionali" del diritto societario.
I diritti particolari e riservati a singoli beneficiari sono disciplinati da apposita clausola statutaria, frutto di convenzione tra i soci. La legge ammette che tali di- ritti siano regolati per la prima volta in sede costitutiva, con il consenso di tutti i fondatori; e precisa che, durante la vita della società, gli stessi possono essere modificati con l'accordo di tutti i soci, salvo diversa disposizione dell'atto costitu- tivo.
Il riferimento alla modifica dei diritti sembra debba interpretarsi estensivamente. Essa comprende anche la loro successiva soppressione, che altro non è se non il più invasivo dei cambiamenti. Nel concetto di "modifica" si deve altresì far rien- trare, per simmetria, l'inserzione in statuto dei diritti che in precedenza non erano previsti., nonché una modifica che riguardi le modalità di esercizio del particola- re diritto e che quindi si rifletta in una vera e propria modifica al diritto stesso. Per tutte queste variazioni troverà applicazione l'art. 2468, 4 c.c. che fissa la re- gola, derogabile, di unanimità. Diversamente, infatti, si dovrebbe concludere che la successiva introduzione o eliminazione dei diritti particolari sarebbe comunque decisa a maggioranza, laddove per loro semplici modifiche varrebbe la più rigo-
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rosa che richiede l'unanimità dei consensi. Una disparità di trattamento difficil- mente giustificabile83.
Prendendo spunto dalla testuale indicazione di legge, sembra possibile distingue- re un duplice regime di rilevanza dei particolari diritti, a seconda del criterio di modificabilità adottato, unanime o a maggioranza. Nel primo caso ci troviamo a fronte di un accordo plurilaterale attributivo di diritti individuali, recepito dell'at- to costitutivo. La convenzione si perfeziona con il consenso di tutti i soci, non di una loro maggioranza semplice o rafforzata dall'approvazione individuale di quanti acquistano,perdono o vedono modificate le modalità di esercizio dei loro particolari vantaggi. La posizione soggettiva del socio privilegiato dunque non si affievolisce per effetto della regola di maggioranza e potrà essere modificata solo quando sarà raggiunto l'accordo unanime.
Sorge anche il dubbio se gli stessi diritti possano essere autonomamente rinunzia- ti da parte di chi ne beneficia: tema che si lega alla più generale questione della loro disponibilità e circolazione, che si esaminerà nel prossimo capitolo.
In questa sede si può dire che l'esercizio dei particolari diritti aventi contenuto amministrativo84 non si esplica in ambito puramente individuale e risulta funzio- nale al perseguimento dello scopo comune nel senso che il riconoscimento di speciali prerogative ad un socio può rispondere ad un interesse anche degli altri soci. In concreto, se previo accordo unanime si consente al socio di minoranza Tizio di nominare un amministratore, può essere che altri soci di minoranza, Caio e Sempronio, siano disposti a mantenere la propria partecipazione in quella so- cietà solo a condizione che Tizio mantenga ed eserciti quella prerogativa, perché
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SANTUS e DE MARCHI, op. cit., pg. 75; CAGNASSO, La società a responsabilità limitata, in COT- TINO, Trattato di diritto commerciale, V, 1 Padova, 2007, pg. 130; DELLI PRISCOLI, L'uscita volonta- ria del socio dalle società di capitali, Milano, 2005, pg. 172; Trib. Trento, 22 dicembre 2004, in Soc., 2005, pg. 1157, con nota di EFFIONG L. NTUK, Maggioranze per la modifica dei diritti particolari dei soci di s.r.l.,in Le Società, 2005; Contra ABETE, I diritti particolari attribuibili ai soci di s.r.l.: taluni profili, in Soc., 2006, pg. 295 e ss., che propone di applicare all'introduzione e alla soppressione dei parti- colari diritti la regola di maggioranza e la problematica generalizzazione del correttivo del recesso. V. an- che A. DACCO', "Diritti particolari" e recesso dalla s.r.l., Milano, 2004, pg. 117 e ss.
entrambi ripongono notevole fiducia nelle sue capacità di scelta. E in questa pro- spettiva, la soppressione dei diritti conseguente alla rinuncia del singolo richiede- rebbe l'approvazione di tutti i soci, come qualsiasi altra modifica dei diritti indi- viduali.
Non è certo se il discorso sia riproponibile per i particolari diritti inerenti il ripar- to degli utili, perché la rinunzia del titolare comporterebbe comunque un van- taggio, anch'esso di natura patrimoniale, per gli altri soci e, almeno in linea di principio, questi non avrebbero alcun interesse a che il primo socio mantenesse il vantaggio pattuito. In sostanza: se si riduce il beneficio patrimoniale di un altro consocio, aumenterà la remunerazione della mia partecipazione, dunque non si vede per quale motivo dovrei oppormi a tale rinunzia.
In realtà, il rilievo non si dimostra sempre valido. Tale pattuizione a favore di un socio potrebbe infatti sottintendere altri accordi. Si può pensare, ad esempio, a particolari privilegi patrimoniali concessi ad alcuni soci, di entità variabile in funzione di diversi parametri, tra i quali anche la misura di un analogo vantaggio attribuito ad un altro socio. La rinunzia di quest’ultimo alle proprie prerogative pregiudicherebbe la posizione dei primi soci, che vedrebbero ridotta la misura complessiva del proprio privilegio. Nella specie, si può dire che i soci portatori di particolari diritti patrimoniali di “secondo grado” abbiano uno specifico interesse a che il primo socio mantenga la propria prerogativa. Si può anche pensare al so- cio che trae vantaggio dall’altrui privilegio patrimoniale, al fine di limitare il pe- so fiscale sugli utili spettanti gli nella medesima società. La fattispecie avrebbe un concreto ambito di applicazione nei gruppi, ove, ad esempio, il sacrificio eco- nomico derivante dall’applicazione dei particolari diritti potrebbe essere compen- sato proprio dal “vantaggio” di natura tributaria acquisito da altra società del gruppo, socia della s.r.l..
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E' opportuno ribadire che, ai sensi dell'art. 2468, 3 c.c. i diritti particolari possono riguardare l'ammini- strazione della società ovvero il riparto degli utili. Vedi infra.
In linea di principio, dunque, l’art. 2468,3 c.c. individua una posizione soggettiva insensibile al vincolo di maggioranza e perciò rafforzata rispetto a quella nor- malmente riferibile alla partecipazione nelle società capitalistiche85, ma la regola dettata dal comma 4 dell'art. 2468 subordina la modifica al consenso di tutti i so- ci, inclusi naturalmente i soci titolari dei diritti. È interessante notare che, pertan- to, la regola ordinaria - diversamente da quanto stabilito per le categorie speciali di azioni dall'art. 2376 in tema di s.p.a. - richiede il necessario consenso non solo dei soggetti del cui diritto si va a deliberare, ma anche di tutti gli altri, salvo in ogni caso il diritto di recesso di cui all'art. 2473 c.c...
La dimensione collettiva del fenomeno pare inoltre riemergere, e in modo decisi- vo, laddove al diritto particolare si riannodino interessi riconducibili agli altri so- ci, secondo il modello delle società personali che canonizza la regola dell’unanimità ove si proceda alla modifica delle basi fondamentali dell’originario accordo (art. 2252 c.c.). Così la rinuncia del socio ai propri diritti particolari, patrimoniali o anche amministrativi, è condizionata al consenso degli altri soci, interessati alla conservazione di tale assetto partecipativo. Ove tali inte- ressi non sussistano, il socio potrebbe liberamente disporre dei suoi diritti indivi- duali86. Si potrebbe allora sostenere che l’opzione per la modifica all’unanimità faccia presumere la sussistenza di tale interesse, gravando sul socio che intendes- se rinunciare alle prerogative l’onere di dimostrare la mancanza di altrui contrap- posti interessi. Nulla impedisce però, e questa anzi sarebbe la soluzione preferibi- le nella pratica, di esplicitare nel contratto i descritti profili, impliciti nella pattui- zione statutaria, allo scopo di chiarificare le contrapposte istanze e prevenire con- testazioni e liti.
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SANTUS e DE MARCHI, op. cit., pg. 83 "È, questa, una rilevante novità, che non trova corrispon- denza in materia di s.p.a., dove i diritti diversi attribuiti a particolari soci - o, meglio, a determinate cate- gorie di azioni - sono sì sacrificabili solamente con l'approvazione dei titolari delle azioni di categoria, ma in sede di assemblea speciale, la quale delibera a maggioranza" che si rifanno alle teorie di FERRO- LUZZI,I contratti associativi, Milano, 1971, pg. 240.
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A. DACCO’, I diritti particolari del socio nelle srl, in ABBADESSA e PORTALE (diretto da), Il nuo- vo diritto delle società, Liber amicorum Campobasso, Torino, 2007, pg. 396.
2.3 I CONNOTATI “CAPITALISTICI” DELLE PARTECIPAZIONI NELLE S.R.L. E