Nonostante l'articolo 161 sia rubricato “domanda di concordato” in realtà la legge fallimentare dispone in due diversi articoli sulle modalità di presentazione della stessa; il primo, il 160 L.F., è rivolto a determinare il contenuto in punto sostanziale ma è quello esaminato in questo paragrafo che ne sancisce la forma e il contenuto processuale; rispetto alla precedente versione delle due norme, come già sottolineato per il primo articolo esaminato in questo capitolo, i cambiamenti sono molteplici.
Partiamo, nell'analizzare il testo post-riforma, da quali elementi sia stati tolti: non
122 Trib. Roma, 29/07/2010; Trib. Udine, 14/02/2011; Trib. Roma 24/05/2012 123 Trib. Sulmona, 02/11/2010; Trib. Milano, 30/09/2005
è più necessario che il debitore depositi le scritture contabili né che nella domanda debba debba esporre “le cause che hanno determinato la sua insolvenza e le ragioni della proposta di concordato”; la motivazione alla base di questa modifica potrebbe sembrare il venir meno della connotazione beneficiaria della procedura a favore dell'emersione di una valutazione più sostanziale di quanto il debitore propone nel piano.
La dottrina aveva, comunque, osservato che tali ammissioni sulla natura dell'insolvenza e i motivi della richiesta di concordato erano “dirette a creare una precisa responsabilità del debitore in ordine alla impostazione della domanda ed a fornire elementi di giudizio sia al tribunale sia ai creditori”124.
Riguardo l'ammissione implicita nella domanda circa lo stato d'insolvenza la Cassazione ne aveva escluso però la natura confessoria ammettendone la configurazione in termini di mera presunzione125.
Questa modifica porta a pensare che, al contrario della vecchia procedura dove – nel caso di rigetto della domanda – il debitore veniva immediatamente catapultato nella procedura fallimentare, lo stato di crisi come nuovo presupposto oggettivo impone l'esame dello stato di insolvenza da parte del tribunale prima dell'apertura del fallimento.
Come già sottolineato in precedenza, il nuovo concordato mira a favorire l'autonomia e la discrezionalità dell'imprenditore; nella redazione della domanda sarà probabilmente lui stesso a far riferimento alle cause della crisi e ai motivi della proposta di concordato al fine di informare i creditori.
Le scritture contabili, per le quali si è sottolineata l'importanza all'interno del primo capitolo, non sono oggetto di valutazione da parte del tribunale per quanto riguarda la regolarità ma saranno oggetto, ai sensi dell'art. 161, di valutazione da
124 PAJARDI P., Manuale di diritto fallimentare, 2002 Milano 125 Cassazione, 1989, n.1737
parte del professionista che deve attestare “la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo”126.
Il debitore dovrà quindi presentare, unitamente alla domanda:
a) una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa;
b) uno stata analitico ed estimativo delle attività e l'elenco nominativo dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione;
c) l'elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore;
d) il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili.
Oltre a quanto prescritto, al comma 2, in modo più ampio e dettagliato rispetto alla vecchia stesura, l'unica vera novità è l'introduzione al comma 3 della necessità che “il piano e la documentazione di cui ai commi precedenti devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista di cui all'art. 28 che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo”.
Risulta chiaro come il debitore debba cercare di proporre ai creditori un documento operativo fattibile, valido ed efficace; a quella che, nella vecchia stesura, risultava essere una semplice esposizione delle cause dell'insolvenza e le ragioni della proposta di concordato, il legislatore della riforma ha voluto assegnare concreto contenuto sotto il profilo contabile-aziendalistico.
Una situazione patrimoniale, o ancora meglio, un bilancio straordinario dovrebbe essere allegato alla relazione, anche se la legge non dice nulla a riguardo, poiché la conoscenza dei dati contabili, più che le dichiarazioni sulla storia del dissesto, tutelano realmente i creditori.
Lo stato analitico ed estimativo delle attività veniva redatto in modo che
126 E' proprio questa la motivazione che non impone al debitore il deposito, presso la cancelleria fallimentare, delle scritture contabili.
considerasse solo i beni relativi alla procedura e secondo i valori di liquidazione, sia che si trattasse di concordato per garanzia – in modo da confrontare la procedura con la liquidazione fallimentare – o di concordato con cessione di beni; l'introduzione della possibilità di affidare l'impresa ad un assuntore ha modificato la redazione di tale documento inserendo il complesso aziendale con un'ottica di continuità aziendale.
Tornado sulla tematica della relazione del professionista, motivo ricorrente della riforma, si nota come questa sottolinei l'affievolirsi dei poteri del giudice per giungere allo scopo finale di semplificazione dell'intera procedura.
Nella scelta del professionista, l'imprenditore deve attenersi a quanto prescritto dall'art. 28 L.F., selezionando un soggetto iscritto ad albo professionale e stante l'attuale formulazione, la norma sembra voglia evitare che chi viene nominato abbia già prestato la propria attività per l'imprenditore (nei due anni precedenti). L'indagine compiuta dal professionista, che andrà a sostituire quanto fatto dal tribunale prima dell'introduzione della riforma, verterà prevalentemente sulla veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano; risulta chiaro come questo incarico sia quanto mai difficile in quanto il professionista fino a quel momento non ha mai avuto modo di interfacciarsi con quella realtà imprenditoriale.
L'assenza di precedenti legami con l'impresa garantisce l'imparzialità del professionista ma il fatto che la sua relazione debba addentrarsi nella certificazione della fattibilità del piano, il quale risente di molte variabili (dinamiche di settore, situazione competitiva dell'impresa, risorse finanziarie) evoca scenari di possibili responsabilità.
Bisogna quindi capire se il professionista si dovrà limitare ad analizzare i dati aziendali registrati nei documenti contabili o se il suo lavoro dovrà concentrarsi sul certificare la veridicità dei dati patrimoniali, delle passività, dei dati economici, di quelli riportati nella relazione che il debitore deve presentare ai sensi della lettera a) dell'articolo qui in esame.
presentato dal ceto creditorio – relativi al complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa ma tale verifica è funzionale al controllo di un piano che dovrà risultare attendibile, sostenibile e coerente perché possa aprirsi il concordato preventivo. Per verificare se il piano, visti questi dati aziendali, risponde ai requisti sopra esposti, dovrà considerarsi il tipo di intervento che il debitore propone sui crediti, sull'azienda e/o sull'impresa.
Una relazione “negativa” vincolerà il tribunale ad un accertamento dell'insolvenza che, basandosi sul lavoro svolto dal professionista, sarà facilmente individuabile.127
I risultati della relazione sono ricevuti passivamente perché è da escludere che il giudice (che assume un ruolo terzo e imparziale all'interno della procedura) possa controllare ciò che è certificato dal pr1ofessionista. Il tribunale si troverà quindi a verificare, come vedremo nell'approfondimento del novellato art. 163 L.F., la completezza e la regolarità della documentazione e valutare la correttezza dei criteri di formazione delle diverse classi.