L'art. 161, co.1 L.F. disponeva, e tuttora dispone, che la domanda per l'ammissione venisse proposta con ricorso, sottoscritto dal debitore, al tribunale ove ha sede principale l'impresa, cioè gli stessi requisiti previsti dall'art. 9 L.F. per il fallimento; questa scelta del legislatore è molto chiara poiché, potendo la domanda di concordato essere convertita in fallimento come previsto dagli artt. 162 e 186, è necessario che venga prescelto il foro territorialmente competente; ulteriore conferma di questa decisione è data dalla considerazione che i decreti di ammissione alla procedura (art. 163 L.F.) o dell'eventuale inammissibilità (art. 162) sono emessi con rito camerale, per il quale l'art. 28 cod.proc.civ. prevede espressamente la inderogabilità. Non sempre risulta agevole l'individuazione del tribunale competente, spesso a fianco ad una sede legale si possono avere una o più sedi effettive, in queste evenienze si deve identificare quale sia il luogo dove l'imprenditore svolge direttamente l'attività di amministrazione e direzione ed eleggere quello come sede dalla quale ricavare l'organo giudiziario di riferimento; tralasciando gli altri dove viene svolta materialmente l'attività produttiva; ulteriore caso che si può presentare, valutando l'ipotesi ammessa della presentazione della domanda da parte una società in liquidazione, è la scelta della sua sede legale, risulta chiaro che vada scelta quella effettiva dell'attività liquidatoria, anche se non coincidente con la sede legale.
La presentazione della domanda non genera un processo di cognizione vero e proprio46, non è quindi indispensabile, in questa prima fase, che il debitore venga affiancato da un procuratore legalmente esercente47; è pur sempre possibile
46 Come invece deve considerarsi il successivo giudizio di omologazione. Vedi BONSIGNORI A., Il concordato preventivo.
47 Il procuratore legalmente esercente è un professionista iscritto negli appositi albi, munito di procura o per meglio specificare - come recita la sentenza della Cassazione, n.5306, del 20/10/1984 – è “il procuratore abilitato al patrocinio avanti al Giudice adito".
nominare un procuratore speciale, ma non un procuratore speciale o un institore48. La domanda di concordato preventivo presentata da una società deve essere firmata dal legale rappresentante, dopo che questa scelta sia stata deliberata e approvata, come previsto dall'art. 152 L.F.; l'eventuale presentazione della documentazione precedente all'assemblea straordinaria viene considerata “irricevibile o improcedibile, senza necessità di preventiva audizione dell'imprenditore”49; non dello stesso parere il Tribunali di Roma che, nel corso
degli anni, ha pronunciato diverse nella quali riteneva ammissibile la presentazione della domanda da parte di un amministratore di una S.p.A. prima della decisione dell'assemblea, a patto che questa avvenga prima della sentenza del tribunale50; è stato pure affrontato il caso in cui l'assemblea sia stata convocata non rispettando quanto prescritto dall'art. 2366 cod.civ., il vizio di annullabilità che si viene a creare non risulta rilevabile d'ufficio con la conseguenza che la proposta non può essere annullata.
Ritornando ad analizzare analiticamente l'art. 152 L.F. non troviamo, nel secondo comma, una chiara menzione a tre categorie di soci delle società di persone: i soci d'opera, i soci accomandanti e i soci receduti; per dottrina e giurisprudenza i primi non sono da ritenere esclusi poiché il riferimento alla “maggioranza assoluta del capitale” sta ad indicare un indefinito riferimento alle quote di partecipazione; per i secondi, Bonsignori afferma la tesi, facendo esplicito richiamo all'art. 2320 cod.civ., dell'esclusione dalla votazione in quanto solo i soci accomandatari possono compiere atti di amministrazione, giurisprudenza di merito, supportando l'opposta teoria, ha presentato il caso limite nel quale siano presenti solo soci accomandanti (art. 2323 cod.civ.) che si troverebbero di fatto
48 Non rientra tra i poteri dell'institore l'eventuale cessazione dell'esercizio d'impresa, fattispecie plausibile in un concordato con cessione dei beni o nel caso di rigetto della domanda). 49 Trib. Ivrea 10/01/1994; App. L'Aquila, 07/05/1996
impossibilitati ad accedere alla procedura concordataria; il socio receduto, facendo riferimento agli artt. 10, 11, 147 L.F., rimanendo responsabile dei debiti contratti dalla società prima della notifica al registro delle imprese del suo recesso, può a pieno titolo partecipare alla decisione riguardante l'ammissione della società al concordato51.
Nelle società irregolari o di fatto, nella quali è impossibile affermare a chi spetti l'effettiva rappresentanza, la domanda può essere firmata da ciascun socio, ex art. 2297 cod.civ..
Nella domanda il ricorrente doveva esporre le cause che hanno determinato la sua insolvenza e le ragioni della proposta di concordato; in particolare, doveva fornire ogni elemento utile per permettere ai creditori di valutare la convenienza dell'eventuale concordato e, ai fini delle meritevolezza52, dar conto del suo comportamento in relazione alla produzione del dissesto.
Il debitore deve presentare con il ricorso le scritture contabili53, uno stato analitico ed estimativo delle attività e l'elenco nominativo dei creditori54; il mancato deposito della sopracitata documentazione comporta l'inammissibilità della domanda per la mancanza del requisito della regolare contabilità.
Nel caso di ammissione al concordato, il giudice delegato era tenuto a segnalare il decreto di apertura sotto l'ultima scrittura dei libri presentati (in modo da distinguere le operazioni precedenti e quelle successive al procedimento); dopo
51 La Corte Costituzionale, con sentenza n. 66 del 12 marzo 1999, ha definitivamente chiarito la posizione del socio receduto, deceduto od escluso che può quindi essere dichiarato fallito soltanto entro il termine, fissato dagli artt. 10 e 11 L.F., di un anno dallo scioglimento del rapporto sociale. 52 Vedi “1.2. I requisiti soggettivi”
53 Per BONIGNORI A. i documenti possono essere depositati anche successivamente alla presentazione del ricorso, dato che, assolvendo una funzione probatoria, verranno utilizzati soltanto nel giudizio sull'ammissibilità della proposta.
54 L'obbligo è simile a quello previsto dall'art. 14 L.F. Per l'imprenditore che chiede il proprio fallimento.
tale operazione i libri ritornano nel pieno possesso del debitore ma dovranno rimanere disponibili per qualsiasi esigenza del giudice o del commissario; nel caso di reiezione e conseguente dichiarazione del fallimento, dovranno essere consegnati al curatore fallimentare (art. 86, co.3 L.F.).
I beni che potrebbero essere inseriti nello stato analitico utilizzando gli strumenti recuperatori del fallimento non vanno assolutamente ricompresi, è necessario utilizzare per la stima i normali criteri civilistici.
Per favorire la valutazione dell'impresa in sede di ammissione alla procedura (nel caso di concordato con cessione per controllare se i beni conferiti siano sufficienti e in quello con garanzia se risulti più conveniente rispetto alla liquidazione fallimentare), il documento deve essere redatto con valori di liquidazione.
Il tribunale, dopo che la domanda è stata depositata, deve ascoltare il pubblico ministero e il debitore55; quest'ultimo ha diritto di avvalersi del diritto di difesa ogni qual volta venga invitato a comparire o comunque sentito dalle autorità giudiziarie; tutto questo perché il proponente, temendo una eventuale reiezione, potrebbe modificare o integrare la domanda; questa, infatti, può essere modificata ma ogni variazione, prima di essere presentata ai creditori, deve passare il vaglio del Tribunale; l'opinione prevalente ritiene ammissibile una variazione alla domanda entro il giorno in cui avviene l'adunanza dei creditori, poiché è in quella sede dove il commissario illustra le proposte definitive del debitore (art. 175 L.F.)56; altri ritengono più corretto che la data debba essere quella prevista per il deposito in cancelleria della relazione da parte del commissario; infine taluni, appellandosi all'art. 178 L.F., considerano valida la
55 La Corte Costituzionale, con sentenza 27 giugno 1972, n.110 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 162, co.1 L.F., nella parte in cui non prevede che il tribunale, prima di pronunciarsi sulla domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo, debba ordinare la comparizione in camera di consiglio del debitore per l'esercizio del diritto di difesa).
scadenza del termine di venti giorni, comunicando ai creditori la data per una ulteriore adunanza57, oppure per l'intera durata del procedimento58.
Da circa vent'anni la Suprema Corte ha chiarito che il debitore ha la possibilità di offrire una miglior percentuale di pagamento ai creditori, anche nel corso del giudizio di omologazione, a patto che questo non influisca sulla velocità della procedura59.
Se il tribunale al termine dell'istruttoria camerale riteneva che non ricorressero le condizioni personali stabilite dall'art. 160 L.F. per l'apertura del procedimento, con decreto non soggetto a reclamo dichiarava inammissibile la proposta e se vi erano le condizioni per il fallimento, con separata sentenza lo dichiarava d'ufficio (art.162 L.F.).
Nel caso in cui la proposta di concordato non fosse accolta dai creditori e prima che il tribunale dichiarasse il fallimento ex art. 179 L.F., il debitore aveva la possibilità di presentare una nuova proposta migliorativa della precedente.
Quanto ai mezzi di impugnazione si doveva ulteriormente distinguere: se la domanda veniva respinta dal tribunale senza la dichiarazione di fallimento60, il decreto di rigetto poteva essere impugnato con ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111 Costituzione; se veniva invece dichiarato il fallimento l'unica modalità di l'impugnazione era l'opposizione alla sentenza dichiarativa a norma dell'art. 18 L.F.61.
Se concorrevano tutte le condizioni stabilite dalla legge, il tribunale – come
57 Trib. Catania, 09/01/1984; Trib. Catania, 17/03/1983 58 PROVINCIALI R., Manuale di diritto fallimentare. 59 Con sentenza n. 07557 del 1992
60 Il fallimento poteva non essere dichiarato perchè il debitore, ad esempio, non si trovava in stato di insolvenza o non era configurabile come imprenditore.
61 Con il medesimo procedimento era possibile anche contestare i motivi di reiezione della domanda di concordato preventivo.
prescritto dall'art. 163 L.F. - ammetteva il ricorrente alla procedura di concordato preventivo con decreto non soggetto a reclamo, venivano nominati i relativi organi (giudice delegato e commissario giudiziale), venivano stabilite le date della convocazione dei creditori non oltre i trenta giorni del giorno del provvedimento, per la comunicazione dello stesso ai creditori e per il deposito delle somme necessarie62 per l'espletamento dell'intera procedura63.
Il decreto è pubblicato a cura del cancelliere mediante affissione all'albo del tribunale e comunicato per l'iscrizione nel registro delle imprese; ulteriori atti di pubblicità della procedura sono la pubblicazione dell'esito della domanda su giorni eventualmente indicati dal tribunale e la notifica in tutti i pubblici registri coinvolti (nel caso siano presenti beni immobili o mobili registrati), è da sottolineare come gli effetti della procedura si producano ugualmente e siano opponibili ai terzi anche indipendentemente dal compimento delle menzionate formalità.