L’ascesa del patto marciano

Come ampiamente noto, il patto marciano è quella convenzione con cui debitore e creditore stabiliscono che, in caso di inadempimento, il trasferimento del bene del primo a favore del secondo dovrà avvenire in seguito all’aestimatio della res, eseguita mediante una stima redatta da un perito terzo ed imparziale ed alla scadenza del rapporto, di modo che qualora il valore stimato superi l’ammontare dell’importo garantito il creditore sarà tenuto a restituire la relativa eccedenza (rem iusto pretio tunc

aestimandum).

Congegnata in tali termini, la regolamentazione marciana si presenta quale surrogato lecito della pattuizione commissoria, depurata da elementi di disvalore, giacché i correttivi dalla stessa predisposta consentono di scongiurare il rischio della sopraffazione economica a danno del debitore insito nell’alienazione commissoria.

Non è un caso, infatti, che la sua origine sia temporalmente collocata intorno al III secolo d.C. parallelamente alla Costituzione di Costantino del 324 d.C. quale soluzione negoziale che consentisse di mitigare il rigorismo della proibizione commissoria ivi prevista bilanciando le contrapposte esigenze di rapida realizzazione delle ragioni creditorie e di tutela del debitore.

Tuttavia, a differenza del patto commissorio, quello marciano non fu oggetto di un’esplicita regolamentazione legislativa.

Invero, la sua prima apparizione, secondo la tesi tradizionale154, ma

tutt’altro che pacifica155_{, sarebbe avvenuta ad opera del giureconsulto}

154 _{Per la tesi tradizionale, cfr. L. De Giovanni, I giuristi severiani. Elio Marciano, Napoli, 1989,}

passim; R. Orestano, voce “Marciano Elio (Aelius Marcianus)”, nel Noviss. Digesto it., X, Torino,

1964, p. 254.

dell’età dei Severi, Elio Marciano, che per primo ne avrebbe delineato le

sue linee essenziali in un brano in seguito inserito nel Digesto156.

L’assenza di una tipizzazione della clausola marciana si susseguì nel corso nei secoli fino alle moderne codificazioni.

Tuttavia, come già accennato, il nostro ordinamento negli ultimi anni, sulla scorta dell’influenza eurounitaria, ha assistito ad una vera e propria ascesa del patto marciano con conseguente riscoperta dello stesso a livello normativo avvenuta tramite i recenti provvedimenti legislativi che, intervenendo in determinati ambiti settoriali, hanno tipizzato dei regolamenti marciani: i cc.dd. marciani speciali.

Basti pensare ai meccanismi operativi sottesi: i) alla procedura di escussione del pegno non possessorio ex art.1, comma III, del D.L. 59/2016, ii) al contratto di credito immobiliare ai consumatori (art. 120

quinquiesdecies T.U.B.), iii) alle alienazioni a scopo di garanzia nei

contratti di finanziamento alle imprese ex art. 48 bis del T.U.B., iv) al prestito vitalizio ipotecario così come modificato dalla L. 44/2015, v) alla tanto attesa regolamentazione della risoluzione nel leasing finanziario, di cui ai commi 136- 140 della legge 124/2017, nonché vi) alla disciplina dei contratti di garanzia finanziaria che, per prima, all’art. 6 del D.L. 170/2004, sembra aver introdotto un’espressa deroga (sebbene più formale che

dottrina rintraccia la sua origine in un’epoca decisamente anteriore al II-III Secolo d. C. (Si v. G. Giorgi, Teoria delle obbligazioni nel diritto romano moderno, III, Cammelli, Firenze, 1903, p. 951). Di contro, la tesi più accreditata ritiene che il patto marciano sia sorto solo alcuni secoli dopo la Costituzione di Costantino quale risultato di un’interpolazione dei compilatori giustinianei i quali avrebbero inserito l’inciso “iusto pretio tunc aestimandum”. In tal senso cfr. N. Cipriani, Patto

commissorio e patto marciano, cit., p. 43 e nota n. 65; A. Luminoso, Patto commissorio, patto marciano e nuovi strumenti di autotutela esecutiva, cit., p. 19; A. Burdese, Lex commissoria e ius vendendi nella fiducia e nel pignus, Torino, 1949, p. 120.

156 _{D. 20, 1, 16, 9 (Marc. l.s. ad form. hyp.): “Potest ita fieri pignoris datio hypothecaeve, ut, si intra}

certus tempus non sit soluta pecunia, iure emptoris possideat rem, iusto pretio tunc aestimandum; hoc enim casu videtur quodammodo condicionalis esse venditio.”

sostanziale) al divieto di patto commissorio.

Rinviando ad un secondo momento l’analisi delle predette fattispecie, si deve, per intanto, precisare che alla positivizzazione dei c.d. sottotipi157

marciani non è seguita la tipizzazione legislativa del modello generale di

patto marciano tanto che taluno discorre158, al riguardo, di marciano c.d. di

diritto comune e di marciani speciali.

Tra l’altro, la diversità degli ambiti applicativi e dei soggetti coinvolti nelle operazioni economiche disciplinate dai nuovi marciani non contente di individuare in maniera puntuale l’esatto contenuto della convezione generale non essendo le molteplici figure perfettamente sovrapponibili e rimanendo irrisolte alcune questioni. Basti pensare, a titolo esemplificativo, l’interrogativo se l’effetto esdebitativo del patto marciano, in caso di eventuale valore del bene inferiore rispetto al credito garantito, necessiti di un’esplicita previsione di legge ovvero, al contrario, possa considerarsi elemento naturale della convenzione o, ancora, una opzione negoziale. In questo scenario rimane, dunque, attuale la questione sull’esatta determinazione del contenuto della pattuizione marciana e, più precisamente, sulla possibilità per i privati di poter adottare schemi negoziali anche al di fuori dei meccanismi tipici introdotti dai recenti interventi legislativi.

Al riguardo, si auspica che un contributo verso la positivizzazione del modello generale del patto marciano potrà essere fornito dal Governo in

attuazione della Delega per la revisione del Codice Civile(DDL. S. n. 1151

del 19.03.2019) in cui l’Esecutivo è, per l’appunto, autorizzato ad emanare

157 _{L’espressione “sottotipi” è di A. Luminoso, Patto marciano e sottotipi, cit., passim.}

158 _{Si v. L. Follieri, Il patto marciano tra diritto «comune» e «speciale», in Nuova Giurisprudenza}

Civile Commentata, 2018, 12, p. 1857 e p. 1862; Nello stesso senso G. Fappiano, Il patto marciano tra tipicità e autonomia contrattuale, in i Contratti, 2019, 1, pp. 94 e ss.

uno o più decreti per “disciplinare nuove forme di garanzia del credito,

anche in considerazione delle prassi contrattuali, consolidatesi nell’uso bancario e finanziario”159_.

3. La parabola evolutiva della liceità del marciano di diritto comune nel