Segue: ricadute sulle alienazioni in funzione di garanzia e sull’estensione della nullità ex art 2744 c.c.

Il rinnovato interesse giurisprudenziale nei confronti della proporzionalità dello scambio, e più precisamente, della clausola marciana determina, quale

logico corollario, delle ricadute sulla controversa questione

dell’ammissibilità delle alienazioni a scopo di garanzia nonché

183 _{Cass. civ., sez. II., 21.1.2016, n. 1075, in Nuova giur. civ. comm., 2016, 6, pp. 908 e ss.}

184 _{Il riferimento è a Cass. civ., sez. III, 17.01.2020, n. 844, in banca dati www.pluris}

sull’operatività del divieto di patto commissorio e della esatta perimetrazione della sua nullità.

Quanto al primo profilo, sembra potersi sostenere superato l’orientamento che nega in toto i trasferimenti con funzione di garanzia dovendosi ritenere ammissibile una tale operazione negoziale ove l’effetto traslativo sia corredato dal requisito della congruità delle prestazioni. Ed invero, una conferma a livello normativo della liceità di tali trasferimenti, purché integrati dalle cautele marciane, con tutti i dubbi che possono insorgere in relazione all’esatto profilo causale, è data dall’art. 48 bis del T.U.B., che disciplina una peculiare fattispecie di alienazione immobiliare finalizzata a garantire i contratti di finanziamento alle imprese.

Ma anche sul piano dei formanti giurisprudenziali, la succitata sentenza del 2020185 offre delle importanti riflessioni sull’argomento. I giudici di legittimità, infatti, si sono occupati di una vendita, stipulata mediante atto pubblico notarile, seguita da una scrittura privata che esplicitava la funzione di garanzia della stessa alienazione rispetto ad un preesistente rapporto debitorio sussistente tra parte venditrice e acquirente.

Orbene, la Suprema Corte nel ricostruire l’operazione negoziale in termini di alienazione in funzione di garanzia ne ha riconosciuto l’ammissibilità, superando esplicitamente, sia l’obiezione relativa al presunto principio di tipicità di diritti reali, sia quella concernente la creazione di un diritto dominicale limitato.

In merito al primo ostacolo ha precisato come un conto sia la regola della tipicità dei diritti reali, un altro la possibilità, senz’altro ammessa, di trasferire un diritto tipico e nominato, id est la proprietà, attraverso degli

schemi negoziali atipici come, appunto, la vendita a scopo di garanzia. Avverso il rilievo della limitazione del contenuto diritto reale trasferito si obietta, coerentemente con la dottrina dominante, che trattasi di una fattispecie sovrapponibile con l’acquisto sotto condizione escludendosi, dunque, una proprietà temporanea in senso tecnico.

Sempre sull’interferenza tra patto marciano e alienazioni a scopo di

garanzia parte della dottrina186 nell’interrogarsi sulla corretta

configurazione dogmatica della vicenda traslativa de qua ha operato una distinzione tra alienazioni con causa di scambio e motivo di garanzia ed alienazioni con causa di garanzia. Nel primo caso, non sorgerebbero particolari dubbi sull’ammissibilità dell’operazione negoziale atteso che la funzione di garanzia rimarrebbe nello sfondo, quale mero motivo, senza assurgere al rango di elemento causale del negozio. Nella seconda situazione, invece, essendo la funzione di garanzia la causa del trasferimento ne discenderebbe, quale automatica conseguenza, l’obbligo di restituzione dell’eccedenza predicando, addirittura, l’inutilità di un’esplicita previsione in tal senso nella convenzione marciana, giacché l’obbligo di corrispondere il surplus sarebbe un effetto naturale del fondamento giustificativo dell’alienazione. In altri termini, una volta traferito il bene per un valore corrispondente all’ammontare del debito, nel quale la funzione di garanzia si esaurisce, viene meno il fondamento giustificativo dell’effetto traslativo e, quindi, scatterebbe in automatico l’obbligo di versare al debitore alienante l’eccesso del corrispettivo di vendita187_{. Non è mancato, infatti, chi ha, addirittura, escluso la possibilità}

186 _{Cfr. C. De Menech, Il patto marciano e gli incerti confini del patto commissorio, cit., p. 833.} 187 _{In tale direzione in dottrina, cfr. U. Stefini, La cessione del credito con causa di garanzia, Padova,} 2007, p. 51; A. Dolmetta, La ricerca del «marciano utile», in Riv. dir. civ., 2017, pp. 815-816, che

di una reductio ad unum tra patto commissorio ed alienazioni a scopo di garanzia, prevedendo, quest’ultime, a differenza del primo, quale elemento

intrinseco, l’obbligo di restituzione dell’eccedenza188_.

Infine, non va trascurato che il riconoscimento della liceità del patto marciano, non solo riduce la portata precettiva del divieto di cui all’art. 2744 c.c., ma potrebbe anche circoscrivere la nullità del patto commissorio autonomo. Diversi autori, infatti, a fronte di un’alienazione commissoria, sganciata da un concomitante o preesistente contratto di garanzia, hanno prospettato, in luogo della nullità dell’intero negozio, diverse soluzioni alternative muovendo dall’ammissibilità del patto marciano. Da una parte

si invoca189 _{l’art. 1424 c.c. e, dunque, la conversione del negozio}

commissorio autonomo nullo in patto marciano, dall’altra la caducazione

della pattuizione commissoria con automatica sostituzione con quella marciana in armonia con il principio di conservazione dei negozi giuridici.

né giustificazione per permanere nel patrimonio del debitore. E dunque va, in ogni caso «riportato» al patrimonio del debitore, a prescindere, in altre parole, dal fatto che il patto in concreto stipulato tra le parti ne preveda espressamente il verificarsi”. Tuttavia, l’Autore sebbene escluda la necessità

che l’obbligo di restituzione dell’eccedenza sia oggetto di un’espressa pattuizione negoziale, in quanto elemento naturale dell’alienazione a scopo di garanzia, ne ravvisa l’opportunità al fine di garantire la certezza della regolamentazione dei rapporti giuridici tra le parti. Nella più recente giurisprudenza di legittimità si v. Cass. civ., sez III, 6.07.2017, n. 16646, in il Corriere giuridico, 2017, 12, pp. 1502 e ss., con nota di V. Viti “La liceità del sale and lease back alla luce del divieto

di patto commissorio della previsione di meccanismi marciani”, pp. 1504 e ss. spec. p. 1513. In

particolare, l’Autore sottolinea come l’alienazione in funzione di garanzia per un valore eccedente l’ammontare del credito sarebbe affetta da nullità per difetto di causa giacché essendo “l’entità del

credito insoddisfatto la misura entro cui la successiva realizzazione dell’interesse creditorio attraverso il bene volto a garantire quel credito possa ritenersi giustificata, un’eventuale acquisizione, conseguente ad un trasferimento in garanzia, eccedente rispetto al valore del credito non soddisfatto sarebbe priva di causa, in quanto non giustificabile attraverso quella funzione di garanzia che era stata posta alla base del medesimo trasferimento.”

188

Al riguardo, cfr. F. Anelli, L’alienazione in funzione di garanzia, cit., p. 452, il quale sostiene che “l’alienazione in garanzia […] non si identifica né comprende necessariamente in sé una

convenzione commissoria, poiché il regolamento convenzionale si completa con un obbligo di restituzione dell’eccedenza che esclude l’assimilabilità alla fattispecie vietata”.

189 _{In tal senso si v. G. Di Rosa, Autonomia contrattuale e attività d’impresa, Torino, 2010, pp. 61 e} ss.; G. Gitti, Divieto del patto commissorio, frode alla legge, “sale and lease back” in Riv. trim. dir.

Ed ancora, c’è chi suggerisce di limitare la nullità alla sola parte dell’operazione che preveda il trasferimento del bene per un valore eccedente rispetto al credito garantito190 _{oppure, infine, chi propone di}

escludere la sanzione invalidatoria ove il creditore riesca a provare che il bene trasferito con l’alienazione commissoria, all’atto della stipulazione,

presentava un valore pari o inferiore all’ammontare del debito191.

Tuttavia, al fine di evitare forzature esegetiche sembra preferibile la prospettazione offerta dall’orientamento giurisprudenziale dominante in materia di patto commissorio accessorio il quale, come si è visto, ricorre alla figura della nullità parziale di cui all’art. 1419 c.c. disponendo l’invalidità della sola convenzione commissoria in ossequio al principio di conservazione del contratto, ma senza scomodare la fattispecie marciana. Quale che sia la soluzione corretta, non può negarsi che tutte le analisi ricostruttive non fanno altro che confermare il ruolo decisivo rivestito dal principio di proporzionalità e riequilibrio delle prestazioni in materia di garanzie reali.