Tuebner 69 individua elementi di riferimento fertili per la figura della rete negli strumenti legislativi solo in sec. 358 para 2 del Codice Civile Tedesco e nel Regolamento di esecuzione CE relativa ai franchising (strumento legislativo esempio di lobbying, abrogato nel 2002).
Lo stesso studioso ha, in effetti, più volte evidenziato che la legislazione tedesca è rimasta inattiva sul tema dei contratti di rete.70
In Germania lo studio sulla rete deriva, non dall'esistenza di una fattispecie autonoma del sistema di rete, quanto piuttosto dalla tematica della responsabilità che ha comportato una serie di problemi pratici. In altre parole, come già sottolineato, nel sistema tedesco il contratto di rete non è una figura autonoma, ma è un contratto con uno scopo esterno che è quello della rete; lo scopo caratterizza la figura e ne rappresenta il segmento strutturale e basale
Il tema è molto trattato in tema di responsabilità, senza portare a soluzioni univoche
69 G. TEUBNER, Ibridi ed attanti. Attori collettivi ed enti non umani nella società e nel diritto, edito da Mimesis, 2015 In questo volume Gunther Teubner pone in modo innovativo e radicale la questione dei nuovi soggetti del diritto e propone un ampliamento del concetto di soggettività capace di arricchire quello moderno di "persona giuridica". Questa trasformazione è necessaria per comprendere e "trattare" la natura sociale di quei nuovi attori collettivi emergenti, come le "reti", che assumono sempre più importanza sulla scena globale. Rielabora inoltre gli strumenti di cui il diritto dispone per trattare queste realtà, fino a configurare una nuova responsabilità reticolare capace di istituire quei principi di sostenibilità e responsività condivisa che caratterizzano il nuovo costituzionalismo sociale.
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La rete è una catena, una spirale di anelli.
In Germania vi sono relazioni tra contratti, ma non si individua un unico ed autonomo contratto di rete (non si è mai sviluppata una legislazione, né vi è un sicuro riscontro nella casistica giurisprudenziale)
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Gli esempi tedeschi più diffusi sono dati dalle relazioni contrattuali in materia bancaria e dalla relazioni contrattuali in materia di produzione o fabbricazione di beni complessi o di particolare valore tecnologico.
La criticità della fattispecie è rappresentata da come individuare (e con quali criteri) il responsabile del prodotto messo sul mercato o il responsabile della perdita della valuta, in una catena (rete) di istituti di credito.
Nel caso Linoleum roles la più alta corte Tedesca, senza avere riferimenti legislativi specifici, per individuare le responsabilità dei partecipanti al fatto storico, ha optato per procedere gradualmente, cioè considerando le singole e rispettive partecipazioni, andando avanti in sequenza, affrontando non poche difficoltà stante l'assenza di una base legislativa 71 (37).
Non solo.
Il difetto di legislazione puntuale alimenta e nutre il potere delle Corti. Ed è questo un pericolo serio.
Soprattutto in materia bancaria, il professionista (l'intermediario o l'istituto) che si trova alla fine della catena, è il soggetto esposto al maggior rischio di essere individuato, sic et sempliciter, come responsabile di cattiva condotta, di negligenze, di violazioni o della perdita della valuta.
La Corte, in definitiva, nel caso Linoleum roles, ha determinato l'affermazione del principio in forza del quale la tutela del terzo può essere fatta valere nei confronti del produttore direttamente (e non nei
71
BGHZ 51,91-108=NJW 1969,269-76; J.GERNHUBER, Die Haftung des Warenherstellers nach deutschem Recht , Karlsruher Forum 1963, I-7
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confronti del rivenditore) poiché il produttore (mandante) può essere imputato di culpa in contrahendo per la scelta del partner. 72
E questo profilo offre spunti di riflessione importanti: la rete impegna tutti i retisti, ergo, lo scopo della rete involge la necessaria previsione di rischi e di condivisione di risultati positivi o negativi.
Per inquadrare la posizione dei singoli partecipanti in questa spirale di contratti legati da un obiettivo unico e comune, è determinante l'apposizione di clausole.
Le clausole contrattuali sono molto importanti, visto e considerato che con le clausole si possono fissare criteri di condivisione o di suddivisione di risultati e di rischi.
Il partner contrattuale che ha intrattenuto rapporti negoziali con il terzo è quello che, secondo il diritto tedesco, dovrebbe ricevere le doglianze e risponderne. Il partner esterno è quello sicuramente esposto: il partner che ha rapporti con i terzi, in definitiva è quello che risponde.
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Questo caso è spesso richiamato da chi invoca una legge che regoli i contratti di rete ed è considerano come esempio calzante. Si veda OLG Karlsruhe, Neue Zeitschrift fur Verkehrsecht ahereinafter:NZV) 1989, 443; see also G. TEUBNER, ZHR 154 (1990), 295-24, at pp. 314 e ss and pp. 317 et seq.. Un costruttore di macchine Giapponese, il quale stava cercando di penetrare il mercato tedesco, ha riscontrato problemi nel trovare rivenditori autorizzati, apparentemente senza un motivo. Come risultato, il produttore ha consegnato in riserva di proprietà, mantenendo in suo possesso i documenti di registrazione. Un distributore ha fuorviato un cliente (con una insolvenza incombente) dicendo che doveva saldare immediatamente la somma convenuta per l‟acquisto per ottenere i documenti di registrazione qualche giorno dopo...il cliente lo ha fatto. La corte ha rigettato l‟ipotesi di una acquisizione in bona fide, ma ha accolto un reclamo diretto in base al c.i.c. attribuendo la cattiva condotta del rivenditore al produttore. Teubener ha esaltato questa decisone, ma a mio avviso, lo ha fatto in maniera sbagliata.
R.VON JHERING, Culpa in contrahendo, Jherings Jahrbucher8 hereinafter: JherJb.),4 81861) 1-112; then Entscheidungen des Reichsgericht in Zivilsachen (hereinafter:RGZ) 78,238-39, esp.p. 239 ( limoleum rolls case).
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Questa responsabilità, però, non si esaurisce all'interno del rapporto, ma si irradia fino a raggiungere l‟ultimo anello della catena: il che significa, in particolare, che tutti i membri della catena devono soddisfare e rispondere dei reclami in quanto ausiliari del rivenditore finale o del fornitore di servizio.
Quello che i tedeschi stanno cercando di sviluppare è un modello di schema contrattuale, con diritti, doveri e, soprattutto, responsabilità ben chiare al di fuori dello schema tipo del contratto individuale.
Ma vi è ancora molto da fare.
In assenza di previsioni legislative e con una scarsa casistica giurisprudenziale, per il fenomeno dei contratti di rete, altrimenti detti contratti stellati oppure a raggiera od incatenati, non sempre si può trovare ogni risposta nel potere dispositivo delle parti, soprattutto per quanto concerne la tematica aspra e delicata delle singole posizioni e della misura della responsabilità di ciascuno degli stipulanti.
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3) La rete nel diritto francese con i contratti condizionati ed i