La configurabilità della responsabilità implica, in sede processuale, un rapporto processuale unitario tra i retisti e la necessità di un contraddittorio unico e di un litisconsorzio necessario.
Per meglio intendere l'atteggiarsi del rapporto processuale che dovrebbe instaurarsi con il processo alla rete, occorre definire e circoscrivere, seppur brevemente, l'ambito del principio del contraddittorio.209
In Italia la Carta Costituzionale ha sancito il principio del contraddittorio all'interno dell'articolo 111: "La giurisdizione si attua mediante il giusto processo. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti ad un giudice terzo e imparziale".
Il principio del contraddittorio (adversarial trial nella giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo) non è esplicitato nel testo dell‟art. 6 CEDU. 210
Secondo autorevole dottrina,211esso sarebbe tuttavia desumibile dalla stessa nozione di hearing, impiegato nella formulazione inglese della Convenzione; tale termine –traducibile letteralmente in “udienza”, nella versione italiana anche inteso come “processo” – racchiuderebbe in sé l‟esigenza ineludibile che, nell‟ambito della fase processuale impregnata
209
F.P. LUISO Diritto processuale civile, parte I, Milano 1997 p. 6, 9, 10, 28; G. BALENA, Istituzioni di diritto processuale civile, Bari 2013, volume II, p. 193, 487.
210
Convention européenne des droits de l'Homme") art. 6 sul diritto ad un giusto processo.
211
Ubertis, Principi di procedura penale europea, Milano, 2009, p. 49 ss.
Hearing: The ability to hear”, letteralmente, la capacità di ascoltare; cfr. Oxford Advanced Learner’s Dictionary, 7th Edition, 2005
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dalla fairness, l‟interessato sia posto nelle condizioni di farsi ascoltare per esporre le proprie ragioni e replicare alle avverse deduzioni.
Del resto, è lo stesso significato letterale della parola “hearing” a militare in questa direzione.212
Consegue che un aspetto fondamentale dell‟equità processuale, nell'ambito della tematica sul contraddittorio, sia il “diritto ad essere ascoltati” – right to be heard.
Tale prerogativa assume atteggiamenti e connotazioni diverse, ma tutte univocamente orientate alla realizzazione della fairness nel processo. Il contraddittorio ha un valore utilitaristico per migliorare la qualità della decisione; è espressione di una forte componente di democraticità dell‟ordinamento; garantisce la difesa attraverso la partecipazione attiva dell‟interessato al processo decisionale.213
Con il contraddittorio l‟interessato sarà soggetto e non oggetto del processo 214.
Nel processo alla rete, tutti i retisti sono parti convenute in giudizio, a prescindere dalla rappresentanza o meno di un organo comune e tutti potranno (e dovranno) difendersi non solo congiuntamente, ma anche e sopratutto autonomamente ed individualmente (o soggettivamente).
212
Si consiglia uno studio attento della etimologia per comprendere le radici lessicali del termine e la sua compiuta definizione e conoscenza. Tale studio si rivela estremamente utile.
213
Sul contraddittorio si veda E. BETTI, Diritto processuale civile italiano, Roma, 1936; G. CHIOVENDA, Principi di Diritto Processuale civile, rist. Napoli, 1965; MATTIROLO, Istituzioni di Diritto giudiziario civile italiano, Torino, 1899; C. MANDRIOLI, Corso di Diritto Processuale
Civile, TORINO, 2014; F. CARNELUTTI, Diritto e Processo, Napoli, 1958;E. FAZZALARI, Istituzioni di Diritto Processuale, Padova, 1990;S. SATTA, Diritto Processuale Civile, PADOVA,
1987; E. T. LIEBMAN, Il Principio del contraddittorio e la Costituzione, in Rivista di Diritto Processuale,1954, II, p.128; A. NASI, Contraddittorio, voce in Enc. del Diritto IX, Milano, , 1961, p. 720-728; V. VIGORITI, Garanzie Costituzionali del processo civile, Milano, 1970; L.P. COMOGLIO, voce " Contraddittorio", in Digesto, sez. civ. IV, p.1-29, Torino, rist. 2002
214
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Se la rete si compone di tanti imprenditori che conservano la loro autonomia, è più che giusto che ogni imprenditore conservi anche la propria autonomia in sede processuale potendo (e dovendo) in proprio, personalmente, coltivare la difesa che lo riguarda.
Il contraddittorio sta ai retisti come i retisti stanno alla rete.
Non è semplice definire il contraddittorio; non lo è soprattutto se si ricerca una definizione generale, nella sua valenza oggettiva.
Relativamente al principio del contraddittorio in tutti i procedimenti giurisdizionali, la Corte Europea si è espressa in questi termini: “[the right to an adversarial trial] means in principle the opportunity for the parties to a criminal or civil trial to have knowledge of and comment on all evidence adduced or observations filed […] with a view to
influencing the court’s decision”.215 "Il diritto ad un processo basato sul
contraddittorio significa, in linea di principio, la possibilità per le parti di avere una conoscenza e di commentare tutti gli elementi e le osservazioni depositate [...] al fine di influenzare la decisione della corte".
Contraddittorio è conoscenza del processo, conoscenza degli atti, conoscenza delle prove.
Ed è proprio questo contraddittorio a rappresentare una fondante garanzia per i retisti e per i terzi.
Conoscere significa possibilità di intervenire nella dialettica processuale. Contraddittorio è diritto ad interloquire per formare il convincimento del
215
C. Eur. Sent. 20 Febbraio 1996, Vermeulen c. Belgio, in www.echr.coe.int.
Non va taciuto che la Costituzione italiana statuisce il contraddittorio, come precetto cosdtituzionale, sia all'art. 24 che all'art. 3. Il contraddittorio è espressione del principio del giusto processo che deve assicurare il minimo coefficiente di legalità per raggiungere il massimo art. 111 Costit.
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giudicante; il contraddittorio non è solo un diritto, ma un vero e proprio metodo processuale.
Attraverso questo metodo si potrà raggiungere la verità.
In altri termini, garantire la possibilità a ciascun partecipante alla rete di presentare elementi probatori ed argomentativi in sede processuale, unitamente alla possibilità di controbattere su analoghi elementi presentati dalle controparti, consente un esercizio della giurisdizione conforme ad uno dei canoni fondamentali di qualunque ricerca della verità.
La stessa Corte:“considering […] the fact that very important pieces of evidence were not adequately adduced and discussed at the trial in the applicants’ presence and under the watchful eye of the public, the Court concludes that the proceedings in question, taken as a whole, did not
satisfy the requirements of a fair and public hearing[6]”.216
216
C. Eur., sent. 6 Dicembre 1988, Barberà, Messeguè e Jabardo c. Spagna"considerando [...] il fatto che importanti elementi di prova non sono stati adeguatamente addotte e discussi al processo in presenza dei ricorrenti e sotto l'occhio vigile del pubblico, la Corte conclude che i procedimenti in questione, nel suo complesso, ha fatto non soddisfare le esigenze di un processo equo e pubblico [6]In mancanza di un esplicito richiamo testuale, è possibile dedurre il principio generale in questione dal dettato della lettera d) comma 3 dell‟articolo 6: “[ogni accusato ha diritto di] esaminare o far esaminare i testimoni a carico e ottenere la convocazione e l’esame dei testimoni a discarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico”. La parità delle armi è un elemento indefettibile dell‟equo processo. Il principio del contraddittorio non è solo un principio di parità delle armi, ma è una reciprocità difensiva. Ricorrendo ad una metafora, si pensi ai gladiatori dell‟antica Roma, che potevano battersi l‟uno dotato di armatura e spada, e l‟altro, pur senza armatura, dotato di rete e tridente. L‟immagine suggestiva è di Trechsel, cit., p. 96
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Il contraddittorio è garanzia dialettica di posizioni contrapposte o meglio è garanzia di uguaglianza non solo formale, ma sostanziale tra le parti processuali217.
Esso si sostanzia con la partecipazione delle parti e, nello specifico, con l'obbligo della partecipazione dei retisti tutti, soprattutto di quelli che si ritengono responsabili in maggior misura o in via esclusiva (fin quando non sarà possibile esperire un'azione diretta) per l'assoluta salvaguardia del diritto di difesa, della parità di trattamento e della libertà di discussione, oltre che per la tutela del terzo.
Nel processo alla rete, devono poter esserci i retisti tutti che possono decidere di costituirsi o meno, ma non possono essere privati di tale diritto anche quando la rete è rete soggetto (con un organo rappresentativo comune) e non rete contratto (pluralità di soggetti-parte). In tal senso il contraddittorio diventa effettiva contrapposizione tra parti nel corso dell'intero processo o confronto dialettico e sostanzialistico tra attore e convenuto.
Non un contraddittorio statico, fatto di mere comunicazioni o notificazioni (limitato ad un momento informativo), ma un contraddittorio dinamico caratterizzato dal reale raffronto e confronto in un rapporto processuale.218
Per aversi l'effettività del contraddittorio necessitano: l'eguaglianza sostanziale delle parti, l'inviolabilità degli aspetti formali, la concreta possibilità di farsi udire dal giudice assicurando a ciascuna parte poteri ed attività assertiva, difensiva e probatoria al fine di influire in modo
217égalité des armes come sostengono i francesi.
218
Cass. 29.11.1986 n. 7024, in Foro It.,1987, I, p. 1818; G. MARTINETTO, Voce Contraddittorio ( Principio del) in NN.DI. IV, Torino, 1959,p.458-461.
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definitivo sulla formazione del convincimento da parte dell'autorità giudiziaria.219
La tutela della partecipazione processuale, ovvero del principio di effettiva partecipazione processuale, è determinate per un processo giusto e civile.220
Solo in tal modo si realizza l'effettività di una tutela giustiziale.221
219
L.P. COMOGLIO, voce " Contraddittorio", in op. cit. p.22.
220
Va sempre tutelata la reale possibilità di partecipare al processo in posizione paritaria si veda Corte Costituzionale 14.11.1979 n. 127 FI 1981 , I, p. 622-625; Il contraddittorio è potere processuale di rappresentare al giudice la realtà dei fatti; possibilità effettiva di controdeduzione e di istanze probatorie; è esigenza di effettività partecipativa e di lealtà processuale; è possibilità per le parti tute di interloquire in ordine a qualsiasi questione, senza irragionevoli discriminazioni; esso rappresenta un elemento essenziale del processo e ne costituisce un principio cardine e va inteso come un vero e proprio diritto umano, inviolabile e va rigorosamente osservato ed imposto in ogni forma di dialettica di elementi o soggetti contrapposti.Il contraddittorio è inderogabile ed non solo principio, ma norma imperativa ( o di ordine pubblico). Esso permea l'intero sistema giuridico, interessa tutte le branche del diritto, comporta il raggiungimento di un fondante elemento di civiltà: quello del confronto.
221"E' effettiva la protezione giurisdizionale delle situazioni individuali e degli altri
interessi riconosciuti dalla legge , soltanto quando la loro concreta azionabilità trovi sbocco in forme di tutela adeguate e concretamene coercibili. Queste dunque rappresentano la sintesi finale delle garanzie di mezzi e di risultato semprechè quel risultato da garantire non si identifichi con gli scopi variabili cui in concreto ira il singolo litigante, ma si intenda riferito ai valori costanti di effettività strumentale la cui collocazione sistematica trascende la tradizionale contrapposizione tra diritto e processo facendo prevalere la concretezza dei remedies sulla rigida precostituzione dei rights" L.P. COMOGLIO, voce " Contraddittorio", op. cit. p. 6 con nota 31 V. DENTI, Valori costituzionali e cultura processuale, ne L'influenza dei valori costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei, Studi di Diritto Comparato, Diretto da CAPPELLETTI, n. 25,II, Milano 1985, p. 814-816
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3) Il litisconsorzio necessario nel contratto di rete, una nuova