operazioni di credito con istituti creditizi ed altri operatori di mercato
erogando i prestiti
52sulla base di adeguate garanzie (adequate
Collateral
53). L’importanza della collateralizzazione nelle operazioni di
politica monetaria è da ultimo rimarcata dai recentissimi interventi
legislativi di emergency liquidity assistance quale strumento per l’erogazione
del c.d. credito di ultima istanza
54ed in tema di rilancio del mercato
interbancario
55.
52 Al riguardo, sui contratti di outright sales e outright purchases nonché su quelli di repurchase,
collateralised loan e swap si rinvia a KEIJSER T., op. cit., 53 ss.
53 Sul punto si rinvia agli Autori ed ai documenti citati da GARDELLA A., op. cit., 133, nota 252 nonché al Parere del 13 giugno 2001(GUUE C-196 del 12 luglio 2001) della Banca Centrale Europea (5). Per il primo sistema di garanzie adottato dall’Eurosistema, si rinvia supra alla nota 36.
54 Per l’Italia, ci si riferisce in particolare all’art. 3 D.L., 9 ottobre 2008, n. 155 – Misure urgenti
per la stabilità del sistema creditizio nell’attuale situazione di crisi dei mercati finanziari internazionali (G.U. n. 237 del 9 ottobre 2008 – Serie generale) ed all’art. 1 D.L. 13 ottobre 2008, n. 157 – Ulteriori misure urgenti per garantire la stabilità del sistema creditizio (G.U. n. 240 del 13 ottobre 2008 – Serie generale),
rispettivamente, convertito con modificazioni ed abrogato con salvezza degli effetti prodottisi durante il periodo per la conversione, dalla Legge 4 dicembre 2008, n. 190 – Conversione in legge,
con modificazioni, del decreto-legge 9 ottobre 2008, n. 155, recante misure urgenti per garantire la stabilità del sistema creditizio e la continuità nell’erogazione del credito alle imprese e ai consumatori, nell’attuale situazione di crisi dei mercati finanziari internazionali (G.U. n. 286 del 6 dicembre 2008). Le misure hanno
formato oggetto di analisi critica in DOLMETTA A.A., Pacchetti legislativi per il salvataggio delle
banche, in Società, 2009, 3, 333 ss. cui si rinvia anche per alcune considerazioni sui c.d. Tremonti
bond (339 ss.; su tali strumenti, v. pure BOCCIARELLI R., <<Con i bond leva da 170 miliardi>>, in
Il Sole 24 Ore, 6 marzo 2009, 7 e FAUSTINI E., Decreto legge “anticrisi” 185/2008, gennaio 2009, in
www.archivioceradi.it, 1 ss.; con d.m. 25 febbraio 2009 pubblicato sulla G.U. del 7 marzo 2009 è
stato emanato il regolamento che disciplina “criteri, modalità e condizioni della sottoscrizione degli
strumenti finanziari” di cui all’art. 12 della Legge n. 2 del 2009; BUFACCHI I., Tremonti bond,
protocollo soft sull’aumento dei prestiti, in Il Sole 24 Ore, 13 marzo 2009, 2). Sulle garanzie per
accedere al c.d. credito di ultima istanza, v. DE TOMASI F., Sistema dei pagamenti e credito di ultima
istanza, in Il diritto del sistema dei pagamenti, a cura di G. Carriero e V. Santoro, Milano, 2005, 424
ss.; SALVI E., Il credito di ultima istanza e l’Unione monetaria, in Mondo bancario, 1998, 49 ss.
Al fine di incentivare e semplificare le modalità per la prestazione di finanziamenti alle banche ad opera della Banca d’Italia per fronteggiare le esigenze di liquidità del sistema (finanziamenti previsti dall’art. 6 D.Lgs. 10 marzo 1998, n. 43 - Adeguamento dell’ordinamento nazionale alle
delle banche centrali), l’art. 3 co. 1 della Legge n. 190 del 2008 ha stabilito che qualora la Banca
centrale italiana, per soddisfare esigenze di liquidità, eroghi finanziamenti che siano garantiti mediante pegno o cessione del credito, la garanzia si intende prestata, con effetto nei confronti del debitore e dei “terzi aventi causa”, all’atto della sottoscrizione del contratto di garanzia finanziaria, in deroga agli artt. 1264, 1265 e 2800 c.c. e agli artt. 1, co. 1, lett. q) e 2, co. 1, lett. b), del D.Lgs. 21 maggio 2004, n. 170: in tal modo si deroga ai requisiti di opponibilità della garanzia nei confronti del debitore e dei terzi, essendo a tal fine sufficiente la mera sottoscrizione del contratto di garanzia, la quale è pure sottratta alla revocatoria fallimentare. Tali previsioni sono state criticate da DOLMETTA A.A., Pacchetti legislativi, cit., il quale ritiene che la previsione di un’”opponibilità preferenziale” di cessione e pegno di crediti per la sola Banca d’Italia “è norma davvero fuori contesto” (344): “come possa connettersi con il <<salvataggio delle banche>> la fissazione di una opponibilità di cessione e pegno di crediti – a debitore e <<terzi aventi causa>> - per effetto della semplice stipula del relativo atto non è dato sapere. Neppure si riesce a scorgere sul piano sostanziale la giustificatezza di una regola di opponibilità che va addirittura oltre la riga tracciata dall’art. 58 T.U.B.: non la si vede oggettivamente, né in relazione al soggetto Banca d’Italia (tant’è che la norma non si sottrae al dubbio di incostituzionalità per violazione del principio di uguaglianza). Senza contare che la norma non ha neanche tecnica: i creditori del cedente non sono <<aventi causa>>, sì che la stessa – per il mancato richiamo dell’art. 2914, n. 2, c.c. – viene a fallire questa parte del suo obiettivo” (347-348). L’art. 1-bis introdotto in sede di conversione del D.L. n. 155 del 2008 prevede poi che, con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, sono disciplinate le modalità per assicurare l’idonea e tempestiva pubblicità del perfezionamento del contratto di garanzia finanziaria a tutela del debitore ceduto e del debitore del credito dato in pegno ai sensi del co. 1. Il Ministero dell’Economia può rilasciare la garanzia statale su finanziamenti erogati dalla Banca d’Italia a banche italiane e succursali in Italia di banche estere per fronteggiare la grave crisi di liquidità. Su tale previsione osserva DOLMETTA A.A., Pacchetti legislativi, 348, nota 32, che “se mai ve ne fosse bisogno, credo che tale disposizione venga comunque a spazzare via ogni eventuale perplessità residua: il nudo fatto dell’atto immette il debitore in una situazione di fruibilità per così dire automatica del disposto dell’art. 1189 c.c.”.
L’art. 1 del D.L. n. 157 del 2008, dietro valutazione della Banca d’Italia (co. 5), ha autorizzato il Ministero dell’economia e delle finanze a concedere la garanzia dello Stato sulle passività delle banche italiane con scadenza fino a cinque anni e di emissione successiva alla data di entrata in vigore del decreto (co. 1); attraverso tale previsione vengono concesse garanzie sulle operazioni di finanziamento, cioè l’emissione di obbligazioni bancarie entro il 31 dicembre 2009 e con durata fino a cinque anni (BUFACCHI I.-COLOMBO D., Doppio swap salva-banche, in Il Sole 24 Ore, 14 ottobre 2008, 7). In relazione a tali emissioni con rimborso assistito da garanzia statale è stato rimarcato come buona parte del collocamento dei government guaranteed bond sia stato di natura bancaria: “questo significa che le banche emettono obbligazioni garantite dallo Stato che vengono acquistate da altre banche, per poi essere utilizzate come garanzie collaterali per le operazioni di rifinanziamento presso la Banca centrale europea. Se questa tendenza dovesse essere confermata, allora si tratterebbe dell’ennesimo circolo vizioso: l’intervento dello Stato tramite la garanzia serve non soltanto ad oliare il meccanismo di rimborso delle obbligazioni bancarie in scadenza e a contenere il costo della raccolta per le banche (di conseguenza anche il costo del denaro per imprese e famiglie) ma alimenta nuove distorsioni. Le banche creano bond per venderli ad altre banche” (BUFACCHI I., Bond bancari i veri concorrenti, in Il Sole 24 Ore, 13 gennaio 2009, 7). V. pure BUFACCHI I., Cartolarizzazioni nel mirino, ma da record, in Il Sole 24 Ore, 15 febbraio 2009, 3 in cui vengono riportati i dati dell’ultimo rapporto dell’European securitisation
l’anno scorso e finora quest’anno le banche centrali, accettando le asset-backed securities vecchie e nuove come garanzia. <<Le operazioni strutturate nel 2008 da banche e istituzioni finanziarie sono peculiari in quanto trasformano poste di bilancio in collaterale “esigibile” per i rifinanziamenti presso la BCE e la Bank of England. Non sono operazioni di mercato perché non vi è un effettivo trasferimento del rischio attraverso la vendita: sono usate come garanzia nel pronti contro termine – spiega Marco Angheben, direttore dell’European Securitisation Forum -. Ma è proprio dal sostegno delle banche centrali e dei governi nazionali, grazie a programmi o schemi di acquisto o garanzia soggetti a specifici criteri, che si possono porre le basi per far ripartire il mercato>>”.
Con d.m. del 27 novembre 2008 (G.U. n. 287 del 9 dicembre 2008) è stata disciplinata la garanzia (sui profili problematici di tale normativa di attuazione, v. BUFACCHI I., Bond garantiti,
ora i chiarimenti, in Il Sole 24 Ore, 10 gennaio 2008, 25).
Lo stesso art. 1 del D.L. n. 157 del 2008 ha autorizzato il Ministero dell’economia e delle finanze ad effettuare operazioni temporanee di scambio tra titoli di Stato e strumenti finanziari detenuti dalle banche italiane o passività delle banche italiane controparti aventi scadenza fino a cinque anni e di emissione successiva alla data di entrata in vigore del decreto (co. 2); la norma è diretta, come chiarisce la Relazione illustrativa, a fornire alle banche che si trovino temporaneamente sprovviste di strumenti finanziari inclusi nelle categorie ammesse o accettate come garanzia nelle operazioni di finanziamento dell’Eurosistema, titoli di Stato utilizzabili come garanzia per ottenere finanziamenti dell’Eurosistema in cambio di pool di crediti commerciali delle banche appositamente cartolarizzati (lo strumento, che si distingue da quello predisposto dalla Banca d’Italia di cui infra ove i titoli di Stato scambiati sono già in circolazione, consente alle banche con rating inferiore a quello della Repubblica italiana di partecipare alle operazioni di rifinanziamento presso la BCE con un bond collaterale di alta qualità e rischio sovrano: BUFACCHI I., Italia, via lo swap con il Tesoro e bond garantiti, in Il Sole 24
Ore, 24 marzo 2009, 2). Lo stesso art. 1 ha previsto poi che il Ministero dell’economia e delle
finanze potesse concedere la garanzia statale sulle operazioni stipulate dalle banche italiane al fine di ottenere la temporanea disponibilità di titoli utilizzabili per operazioni di rifinanziamento presso l’Eurosistema (co. 3); anche tale previsione, come chiarisce la Relazione illustrativa, estendendo la facoltà di concedere garanzie statali a favore dei soggetti che mettano a disposizione delle banche titoli utili da concedere all’Eurosisitema per le operazioni di rifinanziamento, è diretta a promuovere e agevolare il trasferimento dei titoli richiesti dall’Eurosistema a garanzia del rifinanziamento degli altri comparti del mercato finanziario alle banche che versano nella necessità di reperire liquidità. Infine, il co. 4 dell’art. 1 ha stabilito che i crediti del Ministero dell’economia e delle finanze rinvenienti dalle operazioni di cui ai co. 1, 2 e 3 sono assistiti da privilegio generale sui beni mobili ed immobili dei debitori, privilegio che prevale su ogni altro privilegio (sui problemi legati al concorso dello Stato garante munito di privilegio generale in caso di default delle banche e degli obbligazionisti non garantiti nel rimborso per effetto di emissioni precedenti, v. BUFACCHI I., Bond bancari, allo Stato garanzie
privilegiate, in Il Sole 24 Ore, 18 gennaio 2009, 19). Su tale previsione osserva DOLMETTA A.A.,
Pacchetti legislativi, 342 testo e nota 10: “nel costesto del nostro vigente sistema questa norma
viene a fare compagnia a quella dell’art. 2781, comma 1 c.c., quale segnata eccezione al principio generale dettato dall’art. 2746 c.c. (per cui gli immobili per sé non sono, appunto, capaci di formare oggetto di privilegio generale)”.
A seguito del secondo intervento legislativo anche la Banca d’Italia ha messo a disposizione un
plafond di 40 miliardi in titoli di Stato di alta qualità del proprio portafoglio da scambiare con asset con rating inferiore in mano alle banche (strumenti di debito in diverse valute) perché
credito di ultima istanza (BOCCIARELLI, R., L’ombrello di Bankitalia copre fino a 40 miliardi, in Il Sole
24 Ore, 14 ottobre 2008, 7; in effetti, come viene ricordato, tale facility per scambio titoli era già
operativa presso la Banca d’Italia, ma finora le banche vi hanno fatto ricorso minimo per il timore che questo venisse visto dal mercato come un segno di debolezza: MICOSSI S., Tre misure
per assicurare il credito alle imprese, in Il Sole 24 Ore, 27 novembre 2008, 6).
55 Negli articoli intitolati “Bankitalia, parte il nuovo interbancario”, apparso sul Il Sole 24 Ore del 17 gennaio 2009, 30 a firma di BOCCIARELLI R. nonché “E via Nazionale lancia il <<mercato
anonimo>>”, apparso su Corriere economia – Corriere della sera del 19 gennaio 2009, 5 a firma di M.
MUCHETTI, si dà notizia dell’avvio a far data dal 19 gennaio 2009 del nuovo Mercato Interbancario Collateralizzato (Mic) lanciato dalla Banca d’Italia, anche in funzione di controparte centrale, in collaborazione con la società e-mid SIM S.p.a. e con l’Abi; l’iniziativa, come si legge in una nota della stessa Banca d’Italia, consentirà “agli operatori di scambiarsi fondi minimizzando i rischi di controparte e di liquidità”. Per un primo bilancio positivo delle attività, v. L.G., Liquidità, funzionano le garanzie Bankitalia, in Il Sole 24 Ore, 26 febbraio 2009, 39. La crisi dell’autunno 2008 ed il fallimento di Lehman Brothers hanno provocato una diffidenza reciproca delle banche con un accresciuto timore del rischio di controparte la quale si è riflessa sul mercato interbancario in termini di rarefazione dei volume dei prestiti, di scadenze brevissime degli stessi limitate all’overnight, di innalzamento dei tassi e di preferenza a depositare le eccedenze presso la BCE (v. gli articoli “Per i trader e-mid 75 minuti di paura” a firma LONGO M., in Il Sole 24 Ore dell’1 ottobre 2008, 3 e “Interbancario, <<neutralizzare>> i depositi BCE”, in
Il Sole 24 Ore, 25 novembre 2008, 43, a firma CESARINI F.-GENTILI M.M.). Proprio per tale diffidenza reciproca e per la preferenza che le banche hanno avuto di finanziarsi presso l’istituto centrale piuttosto che sul mercato interbancario, ad eccezione dell’overnight, la BCE ha effettuato imponenti iniezioni di liquidità al sistema nel mese di novembre 2008 (PEVERARO S.,
La Bce inonda il sistema di liquidità, arrivano 338 mld al 3,25%, in Milano Finanza, 19 novembre
2008, 5). Tuttavia, come ha ricordato il presidente di e-Mid SIM F. Cesarini nell’articolo “Cesarini: <<Grazie al Mic il mercato interbancario tornerà alla normalità>>”, apparso su Finanza &
mercati del 20 gennaio 2009, in www.finanzaemercati.it a firma GAIASCHI C., la BCE non può continuare a fornire liquidità per sempre, trattandosi di un compito che un istituto centrale assume per un periodo limitato e in casi eccezionali; difatti, il nuovo segmento di mercato beneficerà della garanzia della Banca d’Italia fino al 31 dicembre 2009. Tecnicamente l’iniziativa, esplicata in BANCA D’ITALIA, Comunicazione n. 1 del 16 gennaio 2009 sulle Condizioni di Garanzia dei Contratti conclusi nel comparto anonimo garantito in euro del mercato e-MID, in www.bancaditalia.it, “poggia sulla realizzazione di un apposito segmento del mercato nella
piattaforma di contrattazione e-Mid, che assicura il completo anonimato nelle contrattazioni. Il nuovo segmento (Mercato interbancario collateralizzato, Mic) si articolerà, almeno in una fase iniziale, su scadenze di una settimana e oltre; esso prevede una compartecipazione, entro limiti predeterminati, delle banche alla copertura del rischio” (come viene ricordato dal direttore generale di e-mid V. Mioccio nell’articolo a firma di GAIASCHI C., cit., l’esigenza dell’anonimato discende dal fatto che le banche preferiscono non essere identificate perché chiedere un prestito in tempi di crisi vuol dire essere automaticamente sospettare di difficoltà finanziarie). La Banca d’Italia “provvede a valutare il Collateral prestato dalle banche con giudizio insindacabile; a verificare che le negoziazioni rispettino limiti e condizioni fissati; ad assicurare il puntuale regolamento delle operazioni nel caso di inadempienza di un operatore, rivalendosi successivamente sulle garanzie conferite”; “le banche potranno partecipare al mercato entro un limite massimo correlato al patrimonio di vigilanza e, comunque, nell’ambito del valore delle garanzie conferite alla Banca d’Italia: titoli stanziabili presso l’Eurosistema, altre attività e strumenti finanziari con specifiche caratteristiche”. La stessa Comunicazione regola i criteri di