L’articolato del Titolo II attua i corrispondenti artt. 49, 51, 52, 53, 54, 55 della direttiva n. 2014/24/UE, da cui resta in buona parte vincolato.
Anche per questo articolato si è proceduto secondo criteri di semplificazione linguistica e di contenuto. Resta rispettato il vincolo di adesione sostanziale alle prescrizioni unionali.
Si è cercato di limitare, quando non indispensabili per ragioni di sintesi, i rinvii numerici ad altri articoli o anche interni, in modo da agevolare una autonoma e più immediata comprensione delle norme.
Gli articoli 84 e 85, in particolare, disciplinano la pubblicità di bandi e avvisi.
L’art. 84 si focalizza sugli obblighi di pubblicazione prescritti a livello unionale per le gare sopra-soglia, da attuarsi in raccordo con l’Ufficio per le pubblicazioni dell’Unione Europea.
L’art. 85 è invece incentrato sulla pubblicità nazionale.
Nel contesto del nuovo codice, che vede la complessiva digitalizzazione delle procedure, anche la regolamentazione della pubblicità di bandi e inviti, come già quella degli avvisi di pre-informazione, si adegua ad un sistema accentrato di trasmissione all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea e di pubblicazione nazionale digitale per il tramite della Banca dati nazionale dei contratti gestita da ANAC, di cui all’art. 23.
Con la scelta di favore per una maggiore digitalizzazione resta quindi superata l’esigenza di trasmissione della documentazione in sede europea da parte di ogni singola stazione appaltante, come ancora letteralmente immaginato dalla direttiva n. 2014/24/UE (art. 49 § 5 e 6 della direttiva). La soluzione, fermo il rispetto nella sostanza degli incombenti imposti a livello europeo, vuole infatti offrire una più avanzata ed efficiente modalità di pubblicazione, omogenea a livello nazionale, agevolando così anche la ricerca dei bandi da parte degli operatori economici; in aderenza ai dettami della legge delega – l. n. 78/2022, art. 1, lett. m) – le disposizioni danno impulso alla piena attuazione della Banca dati nazionale dei contratti ed eliminano costi a carico dei concorrenti, posto che le forme di pubblicazione cartacea (sia a mezzo stampa sia nella G.U.R.I.) comportano oneri che vengono scaricati sull’aggiudicatario.
Già il decreto legislativo n. 50 del 2016 aveva previsto, all’art. 73, comma 4, un sistema di pubblicazione digitale gratuito e centralizzato di bandi e avvisi, demandato ad ANAC. A tale sistema era stata data teorica attuazione con il d.m. 2 dicembre 2016; l’intero meccanismo disegnato dal codice del 2016 non è tuttavia mai divenuto operativo.
L’effettività della soluzione proposta, per altro imposta - come detto - dalla legge delega, resta evidentemente legata alla tempestiva adozione e messa in opera del provvedimento di attuazione ANAC, contestualmente previsto dall’art. 27, comma 4. A regime Il d.m. 2.12.2016, attuativo della vigente disciplina, non potrà invece che essere superato dalla prevista regolamentazione di attuazione.
Art. 83
I commi 1 e 2 individuano i contenuti di bandi e avvisi, secondo la disciplina eurounitaria, il tutto tramite rinvio all’allegato II.6, a sua volta riproduttivo dell’allegato V della direttiva n. 2014/24/UE.
La norma menziona altresì la necessità di inserimento nei bandi dell’obbligo di rispetto dei criteri ambientali minimi, in ossequio alla vincolatività degli stessi prescritta dalla lett. f) della l. n. 78/2022; si richiede poi alla stazione appaltante di individuare un termine di durata della procedura, per agevolare una miglior prevedibilità dei tempi amministrativi.
Quanto alle modalità di pubblicità, l’articolo si limita a prescrivere che le gare sono indette mediante bandi
“salvo diversa previsione di legge”; si è scelto di discostarsi dal modello in precedenza seguito dal decreto legislativo n. 50 del 2016 che, in letterale adesione alla direttiva, elencava le singole procedure che consentono di derogare all’obbligo di indizione mediante bando pubblico.
La soluzione si giustifica in quanto, mentre la direttiva si impone come un sistema di disciplina organico e chiuso, nell’ordinamento nazionale il dato empirico segnala che l’elenco chiuso inserito nel codice, vista l’insopprimibile tendenza del legislatore a disegnare in emergenza nuove procedure speciali, rischia di non essere mai esaustivo o tempestivamente aggiornato, risultando così poco utile.
Resta evidente che il legislatore non sarà libero di dettare deroghe agli obblighi di pubblicità, in quanto ogni eventuale eccezione alla disciplina unionale della pubblicità, deve comunque rispettare i limiti imposti dalla direttiva n. 2014/24/UE e quindi essere riconducibile alla casistica eccezionale e chiusa ivi contemplata.
Il comma 3 prevede l’obbligo, per le stazioni appaltanti, di conformarsi ai bandi tipo ANAC, fatti esplicitamente salvi dalla legge delega – art. 1, lett. aa), della l. n. 78/2022 – in quanto strumenti di semplificazione.
Art. 84
I commi 1 e 2, rispetto all’art. 72, comma 4, del decreto legislativo n. 50 del 2016, sono stati depurati delle prescrizioni che dettagliano tempi e modalità di pubblicazione strettamente incombenti sull’Ufficio per le pubblicazioni dell’Unione europea. Si tratta di prescrizioni che rinvengono il loro fondamento nell’art. 49 della direttiva n. 2014/24/UE, il quale ultimo resta l’unica fonte di disciplina in materia, non essendo legittimato lo Stato nazionale a dettare o modificare prescrizioni vincolanti nei confronti di un organismo europeo quale è l’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea. La mera riproduzione del disposto della direttiva in questo contesto avrebbe quindi, al più, un effetto descrittivo.
Sono stati invece riproposti quegli aspetti di disciplina che, realizzando il coordinamento tra gli incombenti di pubblicazione unionali e quelli nazionali (quali l’obbligo e i tempi di prioritaria trasmissione in sede europea, l’utilizzo della modulistica appositamente predisposta dalla Commissione, la scelta della lingua della pubblicazione), sono certamente rivolti anche alle amministrazioni nazionali, le quali ultime, nel nuovo ambito digitale, come ampiamente visto, li adempiono sostanzialmente tramite la Banca dati nazionale dei contratti.
I bandi e gli avvisi devono rispettare le prescrizioni di contenuto ed essere trasmessi tramite la modulistica richiamata nell’allegato II.7 del codice, a sua volta conforme all’allegato VIII della direttiva n. 2014/24/UE.
Il sistema della modulistica unionale viene periodicamente aggiornato mediante regolamenti di esecuzione adottati dalla Commissione, secondo quanto stabilito dall’art. 51 della direttiva n. 2014/24/UE, che a sua volta rinvia alla procedura consultiva dettata dall’art. 4 del regolamento (UE) n. 182/2011.
All’attualità l’ultimo regolamento di esecuzione adottato dalla Commissione, fermi i contenuti minimi di massima elencati nell’allegato VI della direttiva, è il regolamento (UE) 1780/2019, che ha abrogato il regolamento (UE) 2015/1986, con decorrenza 25 ottobre 2023. La modulistica, seguendo le esigenze della progressiva digitalizzazione, e fermi i contenuti sostanziali, tende nel tempo alla standardizzazione delle informazioni da trasmettere.
Il comma 3 dà attuazione alla possibilità per le stazioni appaltanti di richiedere la pubblicità in ambito europeo anche per gare per le quali ciò non sarebbe imposto dalla direttiva.
Allegato II.7
Questo allegato riproduce, adeguandoli alla nuova normativa primaria, i contenuti dell’allegato V al decreto legislativo n. 50/2016, che a loro volta recepivano – rispettivamente, in relazione agli appalti nei settori ordinari e nei settori speciali – la corrispondente parte dell’allegato VIII alla direttiva 2014/24/UE e dell’allegato IX alla direttiva 2014/25/UE.
Art. 85
I commi da 1 a 5 disciplinano la pubblicità nazionale, fermo il necessario raccordo con quella unionale.
Gli effetti giuridici delle pubblicazioni per il nostro ordinamento decorrono dall’inserimento di bandi, avvisi e inviti nella Banca dati nazionale dei contratti gestita da ANAC, come anche prescritto dall’art. 27 del codice.
Sempre dalla pubblicazione nella Banca dati ANAC decorrono in termini per l’impugnazione giurisdizionale dei bandi e degli avvisi ai sensi dell’art. 120, comma 2, c.p.a., come modificato dall’art. 209 del codice.
Ne consegue che la disciplina della pubblicazione di bandi, avvisi e inviti nella Banca dati ANAC si inserisce sia nel contesto della funzione di coordinamento informativo, statistico e informatico dei dati dell’amministrazione (art. 117, comma 2, lett. r) della Costituzione) sia in ambito processuale (art. 117, lett. l) della Carta), assumendo rilevanza dirimente per le impugnative, sicché attiene a materie la cui disciplina si ascrive alla competenza esclusiva dello Stato.
Resta, senza che ad essa si connettano effetti legali, la possibile pubblicazione sul sito istituzionale della stazione appaltante, prevista comunque dalla direttiva.
Art. 86
L’art. 86 recepisce l’art. 3 bis della direttiva n. 89/665/CE.
Art. 87
I commi da 1 a 3 sono norme nuove di carattere meramente definitorio, con finalità di chiarimento della sequenza degli atti che compongono la lex specialis di gara: sul punto si rinvia ai richiami giurisprudenziali sub art. 82.
L’ultimo comma della disposizione richiama l’allegato II.8, con riferimento agli aspetti relativi alle specifiche tecniche, alle etichettature, ai rapporti di prova, alle certificazioni ed altri mezzi di prova, nonché al costo del ciclo di vita.
Allegato II.8
Questo allegato riproduce e delegifica, con i necessari adattamenti, buona parte degli articoli 87, 88 e 96 del vigente decreto legislativo n. 50/2016, in tema di certificazioni di qualità e relativo registro nonché di rapporti e mezzi di prova.
Art. 88
I commi da 1 a 3 attuano l’art. 53 della direttiva n. 2014/24/UE, tenendo anche in tal caso conto della progressiva maggiore digitalizzazione dell’intero sistema. La direttiva, ad esempio, assume che la protezione della riservatezza dei dati renda necessaria una deroga all’impiego di soluzioni digitali; all’attualità la digitalizzazione non è incompatibile con l’oscuramento di tutto o parte dei dati contenuti di un documento, sicché la riservatezza e l’uso di strumenti digitali non risultano più strutturalmente incompatibili; la prescrizione della direttiva ha perso quindi la sua indispensabilità, pur restando la riservatezza comunque garantita.
Rimane, al secondo comma, una disposizione di “chiusura” per i casi, astrattamente contemplati dal codice, di impossibilità oggettiva di utilizzo del digitale.
Art. 89
I commi 1 e 2 sono sostanzialmente riproduttivi dell’art. 54 della direttiva, sempre con i necessari adeguamenti al nuovo contesto digitale, che vede la piattaforma digitale rappresentare un privilegiato strumento di dialogo tra concorrenti e stazioni appaltanti e i collegamenti ipertestuali soddisfare l’esigenza di messa a disposizione della documentazione di gara.
Trattandosi di profili prettamente tecnico-operativi, il contenuto degli inviti viene indicato mediante il rinvio alle informazioni contenute nell’Allegato II.9. Si prevede che, in sede di prima applicazione del codice, l’allegato è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento emanato ai sensi dell’art. 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.
Allegato II.9
Questo allegato riproduce, adeguandoli alle nuove norme del codice, i contenuti dell’allegato XV del decreto legislativo n. 50/2016, a loro volta in parte qua riproduttivi di quelli dell’allegato IX alla direttiva 2014/24/UE.
Art. 90
I commi da 1 a 3 si occupano, infine, delle comunicazioni in favore dei concorrenti effettuate d’iniziativa della stazione appaltante.
Rispetto alla precedente disposizione, di cui all’art. 76 del decreto legislativo n. 50 del 2016, si propone una riorganizzazione delle comunicazioni coerente con un sistema in cui non è imposta una immediata impugnazione delle ammissioni, per le quali cade quindi l’obbligo di altrettanto immediata comunicazione.
La norma è organizzata individuando gli atti che vengono comunicati entro 5 giorni dalla loro adozione (interruzione della procedura, esclusione, aggiudicazione); si ricorda poi che i verbali di gara e l’offerta vincitrice, nel sistema digitalizzato delle procedure, vengono resi direttamente disponibili su piattaforma per i concorrenti ammessi o non definitivamente esclusi, a partire dal momento dell’aggiudicazione (art. 36) Non sono più contemplati in questa parte dell’articolato gli atti da comunicare su richiesta, per la cui disciplina si rinvia alle disposizioni in materia di accesso (art. 35).
Titolo III – La documentazione dell’offerente e i termini per la presentazione delle domande e delle