Non sono previste disposizioni che vincolano le stazioni appaltanti e gli enti concedenti all’indizione di una previa gara informale, ferma rimanendo la possibilità per l’Amministrazione – all’esito di

una valutazione di opportunità e convenienza rimessa alla sua discrezionalità – di provvedere ad una tale procedimentalizzazione della scelta del contraente.

PARTE III

DEI BANDI, DEGLI AVVISI E DEGLI INVITI

La disciplina dettata dal Libro III, parte III, del presente codice risulta in gran parte imposta dal diritto unionale, che delinea in maniera puntuale il contenuto e le modalità di comunicazione e pubblicazione dei bandi, delle informazioni, degli avvisi e dei documenti di gara, con specifiche disposizioni tese a garantire la protezione della eventuale natura riservata delle informazioni in essi recate.

Art. 159

1. Il presente articolo, che rappresenta una fedele trasposizione della disciplina unionale (articolo 73 della direttiva n. 25 del 2014), delinea alcune peculiarità della disciplina unionale riferita ai settori speciali, riguardanti l’indizione della gara con un avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione e la fissazione dei termini per la ricezione delle offerte in accordo tra l’ente aggiudicatore e i candidati selezionati.

2. In particolare, vengono regolati:

- la decorrenza e le modalità della messa a disposizione dei documenti di gara (comma 1);

- il termine entro cui deve essere consentito l’accesso ai documenti di gara in caso di gara indetta con un avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione (comma 2);

- le conseguenze discendenti dall’impossibilità di utilizzare i mezzi di comunicazione elettronica – costituente una fattispecie eccezionale, la cui ricorrenza deve essere adeguatamente giustificata e comprovata – in ordine alle modalità di trasmissione dei documenti di gara e di proroga del termine per la presentazione delle offerte (comma 3);

- le conseguenze discendenti dall’impossibilità di utilizzare i mezzi di comunicazione elettronica per ragioni di riservatezza – costituente una fattispecie eccezionale, la cui ricorrenza deve essere adeguatamente giustificata e comprovata – in ordine alle misure di protezione della natura riservata delle informazioni, alle modalità di accesso ai documenti di gara e di proroga del termine per la presentazione delle offerte (comma 4);

- le modalità di comunicazione o pubblicazione delle ulteriori informazioni richieste sui documenti di gara (comma 5).

Art. 160

Il testo dell’articolo 126 del D.Lgs. 50 del 2016 è confermato nei primi tre commi, in quanto riproduttivo della disciplina unionale, relativa alle modalità di messa a disposizione delle specifiche tecniche (comma 1), alle eccezioni (all’uopo da giustificare e comprovare) rispetto all’obbligo di trasmissione delle specifiche tecniche per via digitale (comma 2) e alla disponibilità dei documenti su cui sono basate le specifiche tecniche (comma 3).

È stato espunto dal testo ogni riferimento alle informazioni messe a disposizione degli Stati membri per il tramite della Cabina di regia, non risultando la relativa disciplina aderente alla materia regolata dal presente articolo in materia di comunicazioni delle specifiche tecniche.

Art. 161

Il testo dell’articolo 127 del D.Lgs. 50 del 2016 in materia di pubblicità e avviso periodico indicativo è confermato, in quanto riproduttivo della disciplina unionale, ad eccezione dell’originario comma 1 non connotato da un effettivo valore aggiunto in termini normativi, in quanto recante un rinvio a disposizioni in materia di “pubblicazione a livello nazionale” e “disponibilità digitale dei documenti di gara”, già operanti in ragione sia della clausola di rinvio prevista dall’articolo 153 (quanto alla pubblicazione a livello nazionale), sia dell’autonoma disciplina dettata dalla presente parte (articolo 160) in materia di disponibilità digitale dei documenti di gara.

Il presente articolo, che fa riferimento, in più parti, all'allegato II.6, parte II, regola, alla stregua di quanto previsto dall’ordinamento unionale:

- il contenuto, il termine e le modalità di pubblicazione dell’avviso periodico indicativo (comma 1);

- le condizioni che l’avviso periodico indicativo deve rispettare quando utilizzato per l’indizione di procedure ristrette e di procedure negoziate precedute da indizione di gara (comma 2);

- le modalità di pubblicazione supplementare a livello nazionale degli avvisi periodici indicativi utilizzati per l’indizione di procedure ristrette e procedure negoziate precedute da indizione di gara, nonché la durata dell’avviso medesimo (comma 3).

Art. 162

Il presente articolo costituisce una riproduzione della disciplina unionale (articolo 68 della Dir. 2014/25/UE), con riferimento:

- al contenuto dell’avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione, da rendere pubblico con un avviso di cui all'allegato II.6, parte II, sezione H (comma 1);

- alla selezione degli offerenti (in una procedura ristretta) e dei partecipanti (in una procedura negoziata) in caso di indizione di una gara con un avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione (comma 2);

- alle modalità di indicazione del periodo di efficacia del sistema di qualificazione e le informative da fornire al riguardo all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione Europea (comma 3).

Art. 163

Il presente articolo, che fa riferimento, in più parti, all'allegato II.6, parte II, costituisce una riproduzione della disciplina unionale (articoli 69 e 70 del D.Lgs. 50 del 2016), con riferimento a:

- il contenuto e le modalità di pubblicazione dei bandi di gara (comma 1);

- il contenuto, nonché il termine e le modalità di comunicazione e di pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione (comma 2);

- le informazioni minime da fornire in caso di contratti per servizi di ricerca e sviluppo (comma 3);

- l’elenco delle informazioni da pubblicare in forma semplificata e per motivi statistici (comma 4).

Art. 164

Il presenta articolo costituisce una riproduzione della disciplina unionale (articolo 71 della Dir. 2014/25/UE), con riferimento:

- al contenuto (indicato facendo riferimento all'allegato II.6, parte II, sezioni A, B, C, D, E, F, G) e modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi (comma 1);

- alle lingue da utilizzare nelle pubblicazioni per esteso e in sintesi (comma 2);

- al periodo di pubblicazione degli avvisi periodici indicativi, degli avvisi di indizione di gara che istituiscono un sistema dinamico di acquisizione e degli avvisi sull’esistenza di un sistema di qualificazione usati come mezzo di indizione di gara (comma 3);

- alla pubblicazione facoltativa di avvisi relativi ad appalti pubblici (comma 4);

- alle modalità di pubblicazione a livello nazionale (comma 5).

Art. 165

Il presente articolo costituisce una riproduzione della disciplina unionale (articolo 74, Dir. 2014/25/UE), con riferimento:

- alle modalità di invito a presentare le offerte, a partecipare al dialogo e a negoziare, in relazione alle procedure ristrette, ai dialoghi competitivi, ai partenariati per l'innovazione e alle procedure negoziate con indizione di gara (comma 1);

- al contenuto degli inviti e le modalità di conoscenza dei documenti di gara (comma 2).

Rispetto al testo previgente è stato eliminato ogni riferimento (effettivamente non presente nell’art 74 della direttiva n. 25 del 2014) alle procedure negoziate senza previa indizione di gara, in maniera da evitare che, attraverso la disciplina degli inviti da comunicare agli offerenti, possa introdursi un obbligo di gara informale per la selezione della parte contraente, non discendente dal diritto unionale.

Art. 166

Il presente articolo costituisce una riproduzione della disciplina unionale (articolo 75, Dir. 2014/25/UE), con riferimento:

- all’individuazione del regime applicabile alle informazioni da fornire a coloro che hanno chiesto una qualificazione, ai candidati e agli offerenti (comma 1);

- al contenuto e il termine entro cui le stazioni appaltanti o gli enti concedenti che istituiscono o gestiscono un sistema di qualificazione devono fornire ai richiedenti in relazione alla decisione sulla qualificazione (comma 2);

- al termine e il contenuto delle informazioni da fornire ai richiedenti la cui qualificazione è respinta; l’utilizzo dell’avverbio “immediatamente” manifesta l’esigenza di procedere con ogni consentita urgenza e, solo in via residuale, nel rispetto del termine finale di quindici giorni dalla data di decisione del diniego, in conformità a quanto previsto dall’articolo 75 della direttiva n. 25 del 2014 (comma 3);

- al contenuto e il termine entro cui notificare il preavviso e la decisione di porre fine alla qualificazione (comma 4).

PARTE IV

DELLA SELEZIONE DEI PARTECIPANTI E DELLE OFFERTE

La disciplina dettata dal Libro III, parte IV del presente codice riprende – ancora una volta, con significative differenze – quella di cui agli articoli da 133 a 139 del decreto legislativo n. 50 del 2016.

La parte in questione riprende in sostanza le previsioni di cui al Titolo II, Capo III, Sezione III della Direttiva 2014/25/UE (Selezione dei partecipanti e aggiudicazione dei contratti – articolo 76 e segg. -).

La parte in esame del Libro III opera in primo luogo una puntuale individuazione delle disposizioni ‘di parte generale’ applicabili anche all’ambito dei settori speciali per quanto riguarda la selezione dei partecipanti e delle offerte, nonché le procedure di scelta del contraente.

Essa introduce, altresì, ulteriori disposizioni (in massima parte, di derivazione unionale) relative ad ambiti specifici, con particolare riguardo a quello dei sistemi di qualificazione (articolo 168) e a quello delle procedure di gara regolamentate (articolo 169).

Art. 167

Nel comma 1 del presente articolo, così come avveniva nell’articolo 133 del codice del 2016, sono indicate le disposizioni relative allo svolgimento delle procedure di gara nei settori ordinari applicabili anche ai settori speciali, con una rilevante novità: viene eliminata la clausola di compatibilità in precedenza prevista che dava luogo a non pochi dubbi interpretativi. Inoltre, al fine di agevolare una migliore comprensione del testo, al mero elenco degli articoli è ora sostituito il richiamo ai singoli istituti.