DEI SOGGETTI

TITOLO I

LE STAZIONI APPALTANTI

Relazione introduttiva sulla qualificazione delle stazioni appaltanti

Gli artt. 62 e 63, “sostitutivi” degli articoli 37, 38 e 39 del decreto legislativo n. 50 del 2016 come da tabella di corrispondenza, disegnano il composito sistema soggettivo dei contratti pubblici, dal lato delle stazioni appaltanti, con l’indicazione delle attività che simili soggetti possono porre in essere (“passaggio”, questo, di rilevante importanza specie per i soggetti non qualificati) e del ruolo che rivestono le centrali di committenza e le stazioni appaltanti qualificate in relazione alla finalità di aggregazione e qualificazione della domanda pubblica.

Il disegno di qualificazione (e di riduzione nel numero) delle stazioni appaltanti, sul quale si fondava già il decreto legislativo n. 50 del 2016, non aveva ricevuto attuazione, non essendo mai stato adottato il d.P.C.M.

previsto all’art. 38, comma 2.

La legge delega n. 78 del 2022 prevede tra i criteri quelli di “ridefinizione e rafforzamento della disciplina in materia di qualificazione delle stazioni appaltanti, afferenti ai settori ordinari e ai settori speciali, al fine di conseguire la loro riduzione numerica, nonché l'accorpamento e la riorganizzazione delle stesse, anche mediante l'introduzione di incentivi all'utilizzo delle centrali di committenza e delle stazioni appaltanti ausiliarie per l'espletamento delle gare pubbliche; definizione delle modalità di monitoraggio dell'accorpamento e della riorganizzazione delle stazioni appaltanti; potenziamento della qualificazione e della specializzazione del personale operante nelle stazioni appaltanti, anche mediante la previsione di specifici percorsi di formazione, con particolare riferimento alle stazioni uniche appaltanti e alle centrali di committenza che operano a servizio degli enti locali” (art. 1, comma 2, lett. c).

Il testo proposto in attuazione della delega tiene conto del tavolo di lavoro istituito dalla PCM e coordinato dall’ANAC e delle Linee Guida approvate da ANAC con deliberazione 28 settembre 2022, n. 441.

Il sistema complessivo delineato – in coerenza con il criterio direttivo c) della legge delega - ha natura “aperta”

(e non “a numero chiuso”): tutti i soggetti che siano muniti dei requisiti necessari ottengono la qualificazione.

La configurazione dei poteri delle stazioni appaltanti non qualificate è disegnata con l’obiettivo di garantire uno “zoccolo duro” di competenze adeguato a fronteggiare una gran parte dei compiti rimessi a queste amministrazioni, anche in previsione della perdita della qualificazione per commesse di più elevato valore. In tal modo si persegue anche l’obiettivo di evitare il sovraccarico di compiti per le centrali di committenza, assicurando la complessiva sostenibilità del sistema fin dal suo avvio. E ciò, anche consentendo alle stazioni appaltanti qualificate di effettuare appalti congiunti e di svolgere attività di committenza ausiliaria, nell’ambito della quale è compresa la gestione di procedure di appalto in nome e per conto delle stazioni appaltanti non qualificate.

È prevista una specifica disciplina della qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza.

La qualificazione per progettazione e affidamento è disegnata facendo riferimento a tre livelli di qualificazione.

I requisiti di qualificazione sono declinati specificamente dalle Linee Guida approvate da ANAC, recepite nell’art. 1 dell’allegato II.4 al codice, in modo da garantire l’entrata in vigore della disciplina della qualificazione nei tempi previsti. Si prevede al contempo la possibilità di modifica successiva con atto del

Governo, sentita l’ANAC (che da tempo si sta occupando della materia), in modo da consentire il superamento in itinere degli aspetti più problematici.

I requisiti della qualificazione per l’esecuzione sono disciplinati in modo distinto rispetto alla qualificazione per progettazione e affidamento nella deliberazione 28 settembre 2022 n. 441 (Linee Guida approvate da ANAC) recepita nell’allegato II.4 al codice.

Nel medesimo allegato è stata altresì disegnata una disciplina transitoria specifica per tale fase, che distingue:

- le stazioni appaltanti e le centrali di committenza qualificate per la progettazione e per l’affidamento di lavori, di servizi e forniture o di entrambe le tipologie contrattuali che sono qualificate, in una prima fase sperimentale, anche per l’esecuzione rispettivamente di lavori, di servizi e forniture o di entrambe le tipologie contrattuali;

- le stazioni appaltanti non qualificate per la progettazione e l’affidamento di lavori, di servizi e forniture o di entrambe le tipologie contrattuali che possono, in una prima fase sperimentale, eseguire i contratti se sono iscritte ad AUSA e in possesso di una figura tecnica in grado di svolgere le funzioni di RUP

L’art. 39 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (attività di committenza ausiliarie) è stato soppresso; le disposizioni finora ivi contenute sono confluite nel comma 11 dell’art. 62.

L’art. 64 riproduce il vigente art. 43 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (appalti che coinvolgono amministrazioni aggiudicatrici e enti aggiudicatori di Stati membri diversi), semplificato nel testo e con una formulazione più aderente alle disposizioni della direttiva 24/2014/UE e in particolare all’art. 39, par. 5.

Art. 62

L’art. 62 individua innanzitutto la soglia degli affidamenti diretti per servizi e forniture nonché quella (di cinquecentomila euro) per i lavori, quale limite oltre il quale si applica il regime di qualificazione: le procedure di affidamento di importo inferiore possono invece essere gestite da tutte le stazioni appaltanti (comma 1).

Per effettuare le procedure di importo superiore alle soglie indicate dal comma 1, le stazioni appaltanti devono essere qualificate (comma 2).

I requisiti di qualificazione sono indicati nell’allegato II.4, nei termini specificati nell’art. 63 (comma 3). Si è poi previsto che, in sede di prima applicazione del codice, l’allegato è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento emanato ai sensi dell’art. 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, sentita l’ANAC, previa intesa in sede di Conferenza unificata, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.

L’allegato, inoltre, può essere integrato con la disciplina di ulteriori misure organizzative per la efficace attuazione degli articoli 62 e 63, nonché del relativo regime sanzionatorio e per il coordinamento, in capo all’ANAC, dei soggetti aggregatori.

Al comma 5 sono indicate le attività che possono essere compiute dalle stazioni appaltanti qualificate, che in funzione del loro livello di qualificazione possono effettuare gare di importo superiore alla soglia, acquisire lavori. Servizi e forniture avvalendosi degli strumenti messi a disposizione dalle centrali di committenza, oltre che svolgere attività di committenza ausiliaria e appalti congiunti (disciplinati al comma 14), utilizzare strumenti telematici di negoziazione, effettuare ordini su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza.

Al comma 6 le stazioni appaltanti non qualificate ricorrono a una centrale di committenza qualificata e, per le attività di committenza ausiliaria, anche a stazioni appaltanti qualificate. Il perimetro delle attività che le stesse possono svolgere è ampio consentendo di:

- procedere ad affidamenti per servizi e forniture di valore inferiore alla soglia europea, nonché ad affidamenti di lavori di manutenzione ordinaria d’importo inferiore a un milione di euro mediante utilizzo autonomo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza;

- effettuare ordini su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza.

Le stazioni appaltanti non qualificate per l’esecuzione ricorrono, laddove non abbiano comunque facoltà esecutive nei casi espressamente previsti a una centrale di committenza, potendo nominare un supporto al RUP della centrale di committenza affidante (comma 6).

Sono specificate le attività di progettazione e affidamento, nonché di implementazione di convenzioni e accordi quadro, sistemi dinamici di acquisizione e mercati elettronici di negoziazione, che possono essere svolte dalle centrali di committenza, a favore di stazioni appaltanti qualificate e non qualificate (comma 7).

Il funzionamento e gli ambiti di riferimento delle centrali di committenza possono essere disciplinati integrando l’allegato II.4 (comma 8).

Al comma 9 sono specificate le modalità di regolamentazione del rapporto che intercorre fra stazione appaltante e centrale di committenza; quest’ultima è scelta sulla base del principio di buon andamento dell'azione amministrativa (comma 15) e può essere ubicata anche in altro Stato membro dell'Unione europea (comma 16).

Al comma 10 è delineato il sistema che garantisce alla stazione appaltante non qualificata di poter fare affidamento su una centrale di committenza che assicuri lo svolgimento della gara. Ciò avviene prevedendo la formazione del silenzio assenso sulla domanda di svolgere la procedura di gara, rivolta dalla stazione appaltante non qualificata alla centrale di committenza, e un meccanismo di assegnazione d’ufficio di una centrale di committenza nell’eventualità che tre centrali di committenza qualificate abbiano respinto la richiesta avanzata da una stazione appaltante non qualificata.

È disciplinata al comma 11 l’attività di committenza ausiliaria che può essere svolta dalle centrali di committenza qualificate e dalle stazioni appaltanti qualificate per i livelli intermedio e avanzato.

È disciplinata la ripartizione di responsabilità fra i vari soggetti coinvolti nelle attività di committenza ausiliaria (comma 12) e nelle altre attività di committenza (comma 13).

Sono escluse dal sistema di qualificazione le imprese pubbliche e i soggetti privati titolari di diritti speciali o esclusivi quando svolgono una delle attività previste dalla disciplina dei settori speciali, pur prevedendo la possibilità di integrazione dell’allegato II.4, al fine di disciplinare i relativi criteri di qualificazione, oltre che le regole di funzionamento e gli ambiti di riferimento delle relative centrali di committenza (comma 17).

Per la progettazione, l’affidamento e l’esecuzione dei contratti di PPP è necessaria una qualificazione almeno di livello intermedio (comma 18).

Allegato II.4

Questo allegato, in attuazione degli artt. 62 e 63 del codice, mette a regime il nuovo sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti inaugurato dal Protocollo di intesa tra la Presidenza del Consiglio dei ministri e l’ANAC del 17 dicembre 2021, cui ha fatto seguito la deliberazione dell’ANAC n. 441 del 28 settembre 2022, che ha introdotto la disciplina dei requisiti di qualificazione e dell’iscrizione delle stazioni appaltanti nell’apposito elenco gestito dall’Autorità.

L’allegato in esame fa integrale rinvio alla predetta deliberazione (art. 1), e successivamente introduce la disciplina transitoria di prima applicazione del sistema di qualificazione rispettivamente per i contratti di lavori (art. 2) e per i contratti di servizi e forniture (art. 3). Infine, viene dettata la disciplina transitoria dell’iscrizione con riserva per i casi in cui questa è prevista (art. 4).

Art. 63

L’art. 63 disciplina il sistema di qualificazione, istituendo un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate di cui fanno parte, in una specifica sezione, anche le centrali di committenza, ivi compresi i soggetti aggregatori, che sono definiti quali “soggetti di cui all'articolo 9 del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66 iscritti di diritto nell’elenco Anac” nell’art. 1 dell’allegato I (comma 1 e comma 4).

L’elenco è aperto in quanto soggetto a periodici aggiornamenti, e in esso vengono iscritti di diritto i soggetti indicati al comma 4.

L’elenco è gestito dall’ANAC, che ne stabilisce altresì le modalità attuative (comma 13).

I requisiti di qualificazione per la progettazione e l’affidamento sono disciplinati dall’allegato II.4 nel rispetto di quanto previsto al comma 5 e al comma 10 (comma 7).

L’allegato II.4 recepisce le Linee Guida approvate da ANAC con deliberazione 28 settembre 2022 n. 441, che sono state redatte nel rispetto dei criteri di qualificazione indicati dal Codice. Detto allegato, come sopra già specificato con riferimento al comma 4 dell’art. 62, può essere sostituito, integrato e modificato con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, sentita l’ANAC, previa intesa in sede di Conferenza unificata”.

Sono previsti tre livelli di qualificazione per progettazione e affidamento (commi 2 e 3) e la possibilità che la qualificazione sia conseguita anche solo per l’acquisizione di lavori oppure di servizi e forniture (comma 6).

Le centrali di centrali di committenza e i soggetti aggregatori per svolgere attività di progettazione e affidamento devono essere qualificati almeno nella seconda fascia (comma 6).

I requisiti di qualificazione per l’esecuzione sono indicati separatamente nell’allegato II.4, che dispone altresì una disciplina transitoria specifica relativa a tale fase (comma 8). Quanto alla durata della disciplina transitoria, disegnata agli artt. 2 e 3 dell’Allegato si è ritenuto di non quantificarla direttamente, ma di rimettere al Governo tale determinazione.

Il comma 11 contiene una disposizione antielusiva rispetto all’attività di attestazione del possesso dei requisiti di qualificazione e un sistema sanzionatorio volto a compulsare il corretto adeguamento al sistema di qualificazione prevedendo l’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria e, nei casi più gravi, la sospensione dalla qualificazione (specificando in tal caso che le procedure avviate debbono essere portate a compimento, così il comma 12). Si è ritenuto di non quantificare direttamente l’importo massimo della sanzione pecuniaria irrogabile dall’ANAC, ma di rimettere al Governo tale determinazione (mentre l’importo minimo è stato quantificato in euro cinquecento).

Art. 64

L’art. 64 riproduce le disposizioni già contenute nell’ art. 43 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (appalti che coinvolgono amministrazioni aggiudicatrici e enti aggiudicatori di Stati membri diversi), semplificato nel testo e con una formulazione più aderente alle disposizioni della direttiva 24/2014/UE e in particolare all’art. 39, par. 5.

“In particolare:

- al comma 1 è indicata la facoltà, per le stazioni appaltanti, di rivolgersi a centrali di committenza ubicate in un altro Stato membro dell’Unione europea;

- al comma 2 sono disciplinate le modalità con le quali amministrazioni ed enti di diversi Stati membri possono congiuntamente aggiudicare un appalto pubblico, concludere un accordo quadro o gestire un sistema dinamico di acquisizione;

- al comma 3 è indicata la possibilità, nel caso in cui più amministrazioni di diversi Stati membri istituiscano un soggetto congiunto comprendendo i gruppi europei di cooperazione territoriale di cui al regolamento (CE) n. 1082/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 luglio 2006 o altri soggetti istituiti in base al diritto dell’Unione, di scegliere se applicare le disposizioni nazionali dello Stato membro nel quale il soggetto congiunto ha la sua sede sociale o le disposizioni nazionali dello Stato membro in cui il soggetto congiunto esercita le sue attività;

- al comma 4 è disciplinato il profilo temporale degli accordi di cui al presente articolo”.

TITOLO II

GLI OPERATORI ECONOMICI

Relazione introduttiva

Gli artt. 65, 66, 67, 68 e 69, disegnano il complesso dei soggetti, dal lato degli operatori economici, che aspirano a stipulare i contratti di affidamento di lavori, servizi e forniture. Tale corpus omogeneo di disposizioni, oltre a fare riferimento alla nozione generale di operatori economici contenuta nell’art. 1, lett. l), dell’allegato I.1:

- ha mantenuto, all’art. 66, sostanzialmente immutato l’art. 46 del decreto legislativo n. 50 del 2016, salva la modifica introdotta al comma 2, nel quale si fa riferimento a un decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, che stabilirà i requisiti minimi ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento dei soggetti ivi indicati;

- all’art. 67 ha formulato il rinvio al regolamento di cui all’art. 100, comma 4 per la disciplina dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria necessari che devono possedere i consorzi per imprese artigiane e i consorzi stabili, nonché i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria per partecipare alle gare, oltre a disciplinare il regime transitorio, ed è dettata una specifica disciplina per i requisiti dei consorzi fra società cooperative;

- all’art. 68, in ragione della sentenza della Corte di giustizia, sez. IV, 28 aprile 2022, in causa C-642/20 (punti 38, 39 e 40: nonostante gli artt. 19 e 63 direttiva, non è ammissibile che uno Stato membro predetermini le modalità esecutive all’interno del raggruppamento, lo può fare in certi casi l’Amministrazione), si è configurato l’istituto del raggruppamento senza ricorrere agli istituti del raggruppamento orizzontale e del raggruppamento verticale, consentendo la presentazione di un’offerta sulla base del solo mandato collettivo, senza richiedere ulteriori requisiti e comportando la responsabilità solidale dei partecipanti;

- all’art. 69 è stato mantenuto immutato l’art. 49 del decreto legislativo n. 50 del 2016.

Art. 65

Per meglio chiarire l’iter logico del testo proposto, si muoverà, almeno in parte, dal testo vigente.

Il comma 1 contiene un richiamo alla definizione di operatore economico contenuta nell’art. 1, lett. l), dell’allegato I.1, dove viene sancito il principio di neutralità delle forme giuridiche, oltre che agli operatori economici stabiliti in altri Stati membri.

Il comma 2 ripropone, con minime modifiche, l’elenco di cui al comma 2 dell’art. 45 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (alle lettere e) ed f) si è specificato il riferimento ai soggetti costituendi per esigenze di chiarezza, così

“doppiandosi” la previsione di cui al primo comma dell’art. 68).

Il comma 3 ripropone il quarto comma dell’art. 45 del decreto legislativo n. 50 del 2016, arricchito con riferimento all’ art. 63 par. II della direttiva.

Il comma 3 e il comma 5 dell’art. 45 del decreto legislativo n. 50 del 2016 sono stati soppressi in quanto le disposizioni, che riguardano i r.t.i., sono state rispettivamente dislocate, più pertinentemente, nell’art. 48, comma 4 e nell’art. 48 comma 10, in quanto riferite espressamente ai raggruppamenti dall’art. 19, par. 2 direttiva.

Art. 66

L’ art. 46 del decreto legislativo n. 50 del 2016 è stato conservato nella sostanza immutato.

Il legislatore con la lett. d-bis) del comma 1, inserita dall'art. 10, comma 1, lett. b), n. 1) della l. n. 238 del 2021, ha adeguato l’articolato alla sentenza della Corte di giustizia 11 giugno 2020, in causa C-219/19 (T.a.r. per il Lazio, sede di Roma, 18 gennaio 2021 n. 654 paragrafi 26.2.-28).

L’unica modifica è stata introdotta al comma 2, nel quale si fa riferimento a un decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che stabilirà i requisiti minimi ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento dei soggetti ivi indicati.

È stato espunto il riferimento “all'adozione del decreto di cui all'articolo 216, comma 27-octies”, essendo sostituito dal riferimento al suddetto decreto. Nelle more dell’adozione di detto decreto continua ad applicarsi il d.m. 2 dicembre 2016, n. 263 (“Regolamento recante definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell'articolo 24, commi 2 e 5 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”).

Art. 67

La rubrica è stata modificata in modo da renderla coerente con le rubriche degli articoli riguardanti gli operatori economici, al fine di evidenziare la serie ordinata di disposizioni relative alle varie tipologie di soggetti a identità plurisoggettiva.

Al comma 1 è formulato il rinvio al regolamento di cui all’art. 100, comma 4 per la disciplina dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria necessari che devono possedere i consorzi per imprese artigiane e i consorzi stabili, nonché i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria per partecipare alle gare.

L’assimilazione dei consorzi fra imprese artigiane ai consorzi stabili si basa sulla giurisprudenza (Consiglio di Stato n. 7155 del 2021, punti 1.4.2.1. e 1.4.2.3, dove viene richiamata la pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 5 del 2021), oltre che sul parere ANAC n. 192 del 2008.

Al comma 2 è disciplinato, con riferimento agli stessi soggetti, il regime transitorio e il regime degli affidamenti cui non si applica l’allegato II.12 stabilendo:

- per gli appalti di servizi e forniture che i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate;

- per gli appalti di lavori, prevedendo la continuità con il sistema vigente riguardante l’attestazione SOA del consorzio, che consente la sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole consorziate.

La formulazione tiene conto del fatto che il sistema sin qui in atto si basava su una disposizione transitoria del decreto legislativo n. 50 del 2016, (l’art. 216, comma 27-octies), che rinviava all’art. 36, comma 11 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (e fonti delegate), consentendo che i consorzi stabili attestino, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate.

In particolare, quanto al regime transitorio per i lavori, il decreto legislativo n. 50 del 2016 ha confermato la previgente disciplina in materia, posto che ai sensi dell'art. 83, comma 2, si è previsto che sarebbe stato il Regolamento di cui all'art. 216, comma 27-octies, a disciplinare (tra l'altro) il sistema di qualificazione dei consorzi stabili, prevedendo altresì (con rinvio alle disposizioni dell'art. 216, comma 14) che, fino all'adozione del predetto regolamento, continuavano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III (artt. da 60 a 96: sistema di qualificazione delle imprese), nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del d.P.R. n. 207 del 2010. A sua volta l'art. 81 del d.P.R. n. 207 del 2010 (“I requisiti per la qualificazione dei consorzi stabili sono quelli previsti dall'art. 36, comma 7, del codice”), rinvia per la qualificazione dei consorzi stabili all'art. 36, comma 7 del decreto legislativo n. 163 del 2006, il quale dispone che

“il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. Per i lavori la qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Ne consegue pertanto che le disposizioni dell'art. 83, comma 2 e dell'art. 47 del decreto legislativo n. 50 del 2016, in virtù dei rinvii operati alla previgente disciplina, secondo quanto previsto dall'art. 216 del codice, hanno confermato il principio del c.d. cumulo per i consorzi stabili, sulla base del quale i consorzi stabili possono scegliere di provare il possesso dei requisiti di ordine speciale richiesti per la partecipazione alle gare con attribuzioni proprie e dirette oppure con quelle dei consorziati.

Si applica inoltre il Manuale dell’ANAC sull’attività di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, del 16 ottobre 2014 e ss.mm. (in G.U.R.I. 28 ottobre 2014).

Sempre con riferimento al regime transitorio, al fine di assicurare continuità con il regime vigente, non è stato previsto un vincolo di corrispondenza fra qualificazioni possedute ed esecuzione del contratto in relazione alla partecipazione dei consorzi stabili alle gare per lavori, nonostante la pronuncia dell’Ad. plen. n. 6 del 2019, resa però con riferimento ai raggruppamenti.

Infatti, dalla pronuncia dell’Ad. plen. n. 5 del 2021, resa con riferimento a un caso di appalti di lavori, si evince che i requisiti possono essere “prestati” anche da una consorziata non esecutrice.

Non è stata invece la clausola di salvezza rispetto ai requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo, in modo da assicurare una maggiore semplicità al sistema.

Il comma 3 precisa quanto già affermato dalla giurisprudenza in ordine alla necessità che i consorziati, oltre che i consorzi sopra specificati, siano in possesso dei requisiti generali.

La previsione riguarda le consorziate esecutrici e le consorziate che “prestano” i requisiti.

In quest’ultimo caso l’applicazione dell’istituto si rende necessaria in quanto le consorziate che prestano i requisiti sono assimilate agli ausiliari: il rapporto che si instaura è “molto simile a quello dell’avvalimento” (Ad. plen. 18 marzo 2021 n. 5), e quindi soggiace al regime di quest’ultimo, per il quale è la stessa Corte di giustizia ad avere applicato l’istituto della sostituzione (3 giugno 2021, in causa C-210/20).

Si è altresì estesa la previsione alle consorziate designate all’esecuzione da parte del consorzio stabile, così come richiesto dalla giurisprudenza (Ad. plen. n. 5 del 2021).

È stato ritenuto di introdurre la disposizione che impone il possesso all’esecutore dei requisiti di idoneità professionale di cui all’art. 100, comma 3 al fine di assicurare l’adeguata competenza dell’esecutore, anche in ragione del fatto che detti requisiti non sono compresi nell’ambito applicativo dell’art. 63 della direttiva.

Il comma 4, nella prima parte, riproduce il contenuto del comma 2 dell’art. 47 del decreto legislativo n. 50 del 2016, che onera i consorzi stabili ad indicare se eseguono le prestazioni con la propria struttura o tramite i consorziati e che si è ritenuto di mantenere.

La previsione non è stata estesa ai consorzi di cooperative in quanto non si ritiene che questi ultimi possano indicare sé stessi come esecutori stante lo scopo mutualistico (si dà per scontato in dottrina e nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6024 che detti consorzi indichino una consorziata esecutrice).

Sotto tale profilo i consorzi fra imprese artigiane sono invece assimilabili ai consorzi fra cooperative (Consiglio di Stato n. 7155 del 2021 e parere ANAC n. 192 del 2008).

È rimasto il riferimento alla previsione che l’esecuzione delle prestazioni da parte dei consorziati non costituisce subappalto.

La seconda parte del comma 4 (ultima proposizione), che supera quanto previsto nell’ art. 48, comma 7, del d.lgs n. 50 del 2016, è stata inserita considerando la giurisprudenza della Corte di giustizia e la procedura di infrazione 2018/2273, che inducono a superare il divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara da parte del consorziato designato, contenuto nel citato comma 7 dell’art. 48 ma riferito (anche) ai soggetti di cui all’art.