Art. 113
La norma riproduce l’attuale art. 100, che traspone fedelmente i principi di cui agli artt. 70 della direttiva 24/2014 e 87 della direttiva 25/2014. È stato eliminato un refuso contenuto nell’attuale art. 100 (“precisate”, anziché “precisati”).
Art. 114
Negli articoli 114, 115 e 116 sono state riordinate le previsioni già contenute, in ordine sparso, negli artt. 101, 102 e 111 del decreto legislativo n. 50 del 2016, secondo i seguenti criteri:
- nell’art. 114 (ex 101) si sono previste le figure professionali necessarie per lo svolgimento dell’attività esecutiva da parte delle stazioni appaltanti qualificate, limitando quindi la disposizione al profilo soggettivo;
- nell’art. 115 (ex 111) si sono previste le attività di direzione, controllo e contabilità, sotto il profilo oggettivo;
- nell’art. 116 (ex 102) si sono previste le attività di collaudo e verifica di conformità.
Il comma 1 dell’art. 114, riproduce il testo dell’art. 101, comma 2, riepilogando le figure professionali principali che coadiuvano il responsabile unico del procedimento nella fase esecutiva. Rispetto all’art. 101 è stata aggiunta per chiarezza la congiunzione “o” prima dell’espressione “del verificatore della conformità”, al fine di precisarne l’alternatività rispetto al collaudatore e alla commissione di collaudo.
Il comma 2 contiene il riferimento alle figure professionali ulteriori per gli appalti di lavori, tra le quali, le figure professionali di nuova introduzione collegate alla gestione informativa digitale (previste nell’allegato I.9).
I commi 3, 4 e 5 dell’attuale art. 101 sono stati soppressi per le parti descrittive delle attività e dei compiti demandati rispettivamente al direttore dei lavori, al direttore operativo e all’ispettore di cantiere, che sono contenute nell’allegato II.14, così come specificato nel comma 5.
Nel comma 4 si è invece mantenuta la previsione delle funzioni di coordinamento per la sicurezza in fase esecutiva. Considerata l’importanza di tali funzioni se ne è limitata l’attribuzione al direttore dei lavori soltanto nei lavori inferiori alla soglia di un milione di euro, dovendosi, per i lavori di maggiore entità (così come per il caso di lavori complessi e per il caso di rischi di interferenze, specificati nello stesso comma), nominare un’apposita figura ai sensi dell’art. 92, comma 1, del decreto legislativo n. 81 del 2008. Qualora sia nominato un soggetto diverso dal direttore dei lavori quale coordinatore per la sicurezza in fase esecutiva (CSE) si è espressamente prevista la sua autonomia, da intendersi sia nei confronti del direttore dei lavori che nei confronti del RUP, come previsto dal decreto legislativo n. 81 del 2008.
Il comma 6 corrisponde all’attuale art. 111, comma 1, ultimo periodo, ma la disposizione è stata modificata per coordinarla con le previsioni sulla qualificazione delle stazioni appaltanti che sono amministrazioni pubbliche. Per queste ultime, si è ritenuto di mantenere la possibilità di ricorrere ad appalti esterni anche per la direzione dei lavori in casi particolari, coincidenti con i “lavori complessi”, che sono citati anche in altre disposizioni del Codice. Si tratta dei lavori caratterizzati da elevato contenuto tecnologico o da una significativa interconnessione degli aspetti architettonici, strutturali e tecnologici, ovvero da rilevanti difficoltà
realizzative dal punto di vista impiantistico-tecnologico ed in ogni caso di tutti quei lavori per i quali si richieda un elevato livello di conoscenza finalizzata principalmente a mitigare il rischio di allungamento dei tempi contrattuali o il superamento dei costi previsti, oltre che alla tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori coinvolti, rendendo disponibili informazioni attendibili ed utili anche per la fase di esercizio ed in generale per l’intero ciclo di vita dell’opera. Rientrano tra i lavori complessi, altresì, quelli determinati da esigenze particolarmente accentuate di coordinamento e di collaborazione tra discipline eterogenee, la cui integrazione in termini collaborativi è ritenuta fondamentale (cfr. d.m. n. 560/17 e s.m.i.). Si è ritenuto di aggiungere lo specifico riferimento ai lavori che richiedono “professionalità specifiche”, tenendo presenti normative di settore che impongano la presenza sul cantiere di determinate figure professionali. L’appalto per il conferimento di incarichi di direzione dei lavori è invece obbligatorio, secondo le disposizioni del codice, per le stazioni appaltanti che non sono amministrazioni pubbliche.
I commi da 7 a 10 riguardano i soggetti degli appalti di forniture e servizi ed accorpano disposizioni che nel Codice attuale sono contenute, non organicamente, negli artt. 101 e 111.
Nel comma 7 si è prevista un’attribuzione generalizzata al RUP delle funzioni di direzione dell’esecuzione e si è specificata la possibilità della gestione informativa digitale (che, per i servizi, potrebbe essere il Facility Management, il quale, se previsto, si presta ad essere condotto con l’ausilio del BIM). Il comma 8 demanda all’allegato II.14 l’individuazione di servizi e forniture di particolare importanza (per qualità o importo delle prestazioni) per i quali è necessaria la nomina di un direttore dell’esecuzione diverso dal RUP e il comma 10 demanda all’allegato II.14, presupposti i compiti di quest’ultimo, l’individuazione delle funzioni dell’assistente del direttore dell’esecuzione, che può essere nominato con le modalità previste dallo stesso comma 10 (che ricalca l’attuale comma 6 bis dell’art. 101). Il comma 9 corrisponde al comma 6 del testo proposto, qualora il direttore dell’esecuzione non possa essere individuato tra il personale delle stazioni appaltanti.
Allegato II.14
Questo allegato assume come base il d.m. 7 marzo 2018, n. 49, a suo tempo adottato in attuazione dell’art. 111 del decreto legislativo n. 50/2016, ma il contenuto di tale provvedimento è ampliato con ulteriori disposizioni intese a colmare le lacune di disciplina, evidenti nel codice vigente e in parte già colmate con disposizioni di rango primario inserite nel nuovo codice, a proposito di istituti fondamentali della fase di esecuzione dell’appalto, quali la consegna dei lavori, le varianti in corso d’opera, la sospensione dei lavori, le riserve, il recesso e la risoluzione del contratto d’appalto, il collaudo.
L’ulteriore disciplina in questione è stata elaborata tenendo conto dei regolamenti previgenti (in particolare, del d.P.R. n. 207/2010) nonché, in parte, delle soluzioni elaborate durante i lavori per la predisposizione del regolamento unico a suo tempo previsto dall’art. 216, comma 27-octies, del decreto legislativo n. 50/2016 (come introdotto dal d.l. n. 32/2019), il quale avrebbe dovuto occuparsi – per l’appunto – anche della fase di esecuzione dell’appalto, colmando le lacune riscontrate nella disciplina del codice del 2016.
Completa l’allegato una apposita Sezione II, in cui è contenuta la disciplina della direzione dell’esecuzione per gli appalti di servizi e forniture, costruita in parte mediante rinvio a quella degli appalti di lavori contenuta nella precedente Sezione I e in parte con l’introduzione di disposizioni specifiche, e la disciplina della verifica di conformità che in questi casi tiene luogo del collaudo.
Naturalmente, per queste parti le norme attuative contenute nel presente allegato prendono atto, adeguandovisi, alle principali innovazioni che la disciplina del codice ha apportato alla normativa primaria in materia (p.es.
con riguardo alla soppressione dell’istituto del collaudo in corso d’opera nonché all’ampliamento dei casi in cui il certificato di collaudo può essere sostituito dal certificato di regolare esecuzione).
La disposizione, corrispondente all’attuale art. 111, ne ripropone soltanto le parti strettamente inerenti l’attività di controllo tecnico contabile e amministrativo, in quanto le previsioni concernenti le figure professionali ed il collaudo o la verifica di conformità sono state soppresse ed in parte trasferite rispettivamente nell’art. 114 e nell’art. 116.
I commi 1, per i lavori, e 3, per servizi e forniture, rinviano all’allegato II.14 per la descrizione delle attività di controllo, ma entrambi contengono la novità della necessaria utilizzazione delle piattaforme digitali. A queste ultime si riferisce anche il comma 5, per il collegamento con la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, la cui previsione è stata introdotta nel Codice attuale dalla legge n. 108 del 2021.
I commi 2, per i lavori, e 4, per servizi e forniture, introducono la previsione sull’iscrizione delle “riserve”
dell’appaltatore a contenuto economico. Va sottolineato che l’esigenza di tale previsione si è posta perché, mentre l’art. 121 sulle sospensioni tratta le riserve concernenti queste ultime, le altre riserve a contenuto economico, allo stato non disciplinate dal decreto legislativo n. 50 del 2016, trovano la loro migliore collocazione nella norma del codice sulla contabilità dei lavori e delle prestazioni.
Avendo inteso ribadire la sanzione della decadenza dai diritti a contenuto patrimoniale dell’esecutore, come conseguenza della mancata iscrizione o esplicitazione delle riserve, si è preferito inserirne la previsione (anche in coerenza con quanto previsto per le riserve relative alle sospensioni) nella normativa primaria, rinviando all’allegato II.14 per la disciplina di modalità e termini. La scelta si pone in controtendenza rispetto alle attuali norme del d.m. n. 49 del 2018, che rimettono tale disciplina ai documenti di gara e/o ai singoli contratti. Essa è però opportuna poiché la materia necessita di regolamentazione uniforme, in considerazione dell’ampiezza del contenzioso dinanzi al giudice ordinario e dei compiti di nomofilachia da riservare alla Corte di Cassazione.
Art. 116
La disposizione riproduce gran parte del testo dell’attuale art. 102.
È stato soppresso l’attuale primo comma dell’art. 102 perché estraneo alla materia del collaudo e della verifica di conformità.
Nel comma 1 è stato aggiunto, rispetto al comma 2 dell’art. 102, il riferimento alla “tempistica”
dell’esecuzione ed è stato inoltre soppresso ogni riferimento ai contratti sotto soglia comunitaria perché la relativa disciplina è contenuta nella parte dedicata a questi ultimi.
Il comma 2 conferma i tempi di completamento del collaudo e della verifica di conformità attualmente previsti dall’art. 102, comma 3, ma consente alle stazioni appaltanti di ridurli in presenza di opere o di servizi di limitata complessità. Al regolamento di cui al successivo comma 7 viene demandata la previsione dei casi di particolare complessità, per i quali il termine può essere elevato (fino a un anno).
Nel comma 4, al fine di garantire l’imparzialità delle operazioni di collaudo, si è lasciata la previsione della nomina dei collaudatori interni alla stazione appaltante, ma con la specificazione che, in tal caso, devono appartenere a “strutture funzionalmente indipendenti”. La previsione è richiamata, per servizi e forniture, dal comma 5, ultimo periodo.
Quest’ultima disposizione demanda la verifica di conformità al RUP ovvero al direttore dell’esecuzione, se nominato, invertendo il rapporto regola/eccezione dell’attuale art. 111, comma 1, secondo periodo. Tuttavia è fatta salva la possibilità per le stazioni appaltanti di nominare uno o più verificatori di conformità nelle fattispecie previste dal secondo periodo del comma 5 come proposto.
Il comma 6 riproduce le incompatibilità elencate dall’attuale comma 7 dell’art. 102.
Ulteriori differenze tra appalti di lavori e appalti di servizi e forniture sono segnate dai commi 7 (che, per il collaudo, demanda la disciplina della tempistica e delle modalità tecniche, oltre che del collaudo semplificato ad un intervento regolamentare successivo, facendo eccezionalmente salva allo stato la disciplina sul collaudo
contenuta nel d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) e dai commi 8 e 9 (che, per la verifica di conformità, rimette al capitolato la disciplina di tempistica e modalità tecniche, prevedendo di norma la verifica di conformità in corso di esecuzione dei contratti a prestazioni continuative o periodiche). Pare opportuno evidenziare come l’adottanda disciplina regolamentare su collaudo ed, eventualmente, verifica di conformità potrà essere introdotta anche mediante modifica dell’allegato II.15 previsto dall’art. 114, destinato a dare attuazione alla disciplina del codice sull’intera fase esecutiva.
Al comma 10 (corrispondente all’attuale art. 102, comma 9) si è aggiunto il riferimento all’eventuale modellazione informativa dell’opera realizzata di cui all’art. 43.
Si è introdotto un comma 11, che riproduce il comma 1 bis già aggiunto all’art. 111 del Codice sugli accertamenti di laboratorio e le verifiche tecniche obbligatorie. I criteri per la determinazione dei relativi costi sono stati di recente fissati col d.m. 1 luglio 2022, che è stato riprodotto ed inserito come allegato al Codice (allegato II.15).
Allegato II.15
Questo allegato riproduce integralmente il contenuto del recentissimo d.m. 1 luglio 2022, emanato in attuazione del comma 1-bis, dell’art. 111 del decreto legislativo n. 50/2016, introdotto dal correttivo del 2017.
Le indicazioni sui costi, già contenute nell’Allegato A al predetto d.m. 1 luglio 2022, sono state trasfuse nell’art. 4 del presente allegato.
Art. 117
La disposizione proposta è principalmente rivolta a dare attuazione al criterio di delega di cui all’art. 1, comma 1, lett. cc), che richiede la revisione del sistema delle garanzie fideiussorie per la partecipazione e l'esecuzione dei contratti pubblici “[…] prevedendo, in relazione alle garanzie dell'esecuzione dei contratti, la possibilità di sostituire le stesse mediante l'effettuazione di una ritenuta di garanzia proporzionata all'importo del contratto in occasione del pagamento di ciascuno stato di avanzamento dei lavori.”.
Si è inserito allo scopo un apposito comma 4, che riconosce la facoltà per l’appaltatore di richiedere, prima della conclusione del contratto, la sostituzione della cauzione o della garanzia fideiussoria con ritenute di garanzia sugli stati di avanzamento. Nel pieno rispetto del criterio della delega, onde contemperare le esigenze di risparmio dei costi da parte delle imprese con quelle di garanzia delle stazioni appaltanti, si è ritenuto di mantenere la garanzia fideiussoria per l’erogazione dell’anticipazione e quella per il pagamento della rata di saldo. Lo svincolo delle ritenute di garanzia sugli stati di avanzamento è stato disciplinato analogamente a quanto previsto per le altre modalità di prestazione della garanzia, cioè riferito all’emissione del certificato di collaudo provvisorio, con la previsione, a tutela dell’appaltatore, dello svincolo da attuarsi comunque nel termine di dodici mesi dal certificato di ultimazione dei lavori.
Al comma 7 l’articolo rinvia, quanto alle modalità della prestazione della garanzia fideiussoria, all’art. 106, che disciplina la garanzia per partecipare alla gara, imponendo quindi anche per la fase esecutiva agli appaltatori che optano per la prestazione di garanzia fideiussoria, la stipulazione di polizze c.d. native digitali, emesse e sottoscritte digitalmente e gestite da apposite piattaforme.
Le novità si completano con l’inserimento nel comma 1 della disciplina della garanzia per gli accordi-quadro, allo stato mancante, che viene indicata nella misura massima del 2% dell’importo dell’accordo quadro.
Nel comma 12 è stata inserita la previsione - attualmente contemplata dall’ultimo comma dell’art. 104 del decreto legislativo n. 50 del 2016 - del contenuto delle polizze fideiussorie esteso alla rivalsa verso il contraente e al diritto di regresso verso la stazione appaltante, nonché la previsione della nomina di un mandatario o
delegatario del garante. A questa disposizione fanno quindi rinvio, sia l’art. 118 (per i lavori di particolare valore) sia l’art. 106 (per la garanzia provvisoria).
Il comma 14, reca la disciplina dell’esonero dalla garanzia in casi particolari. È stato eliminato il riferimento (contenuto nell’omologa previsione dell’attuale art. 103, comma 11) ai contratti sotto soglia comunitaria perché la relativa disciplina è stata inserita nella parte dedicata a questi ultimi.
Nello stesso comma 14 si è invece aggiunto un ultimo inciso per favorire l’applicazione delle fattispecie di esonero dalla prestazione della garanzia ivi previste, consentendo alla stazione appaltante di farvi ricorso non solo subordinatamente ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione ma anche delle condizioni di esecuzione, cioè in presenza di un miglioramento di tipo qualitativo laddove quello economico sia difficilmente praticabile. Infatti, la disposizione relativa al miglioramento delle condizioni economiche è spesso rimasta inapplicata in relazione alle difficoltà di esperire per le procedure più strutturate delle modifiche successive all’aggiudicazione. Si pensi ad esempio ad ipotesi di aggiudicazioni dichiarate dopo la verifica di congruità dell’offerta presentata in corso di gara.
Art. 118
Il testo proposto riproduce il testo dell’attuale art. 104, non interessato dalla delega e sulla cui riproposizione non risultano indicazioni contrarie.
Come già detto, si è però spostata, per ragioni di ordine logico, la previsione dell’ultimo comma dell’art. 104 al comma 12 dell’art. 117 proposto, lasciando, nel comma 9 del presente articolo un rinvio alla disposizione dell’articolo precedente.
Si fa presente che, nel corso dei lavori di redazione della nuova disposizione, è stata considerata la possibile introduzione di una garanzia “globale di esecuzione”, sul modello del c.d. performance bond di matrice statunitense, con la previsione quindi di una vera e propria “garanzia di subentro”.
Tuttavia, è nota l’esperienza negativa dell’analoga garanzia, prevista dal decreto legislativo n. 163 del 2006, limitata alle c.d. grandi opere e divenuta concretamente operativa solo a partire dal 1° luglio 2014, che è poi stata rapidamente abbandonata avendo prodotto un blocco degli appalti dove avrebbe dovuto essere applicata, stante l’impossibilità per le imprese di reperire il tipo di garanzie richieste dalla norma.
In ragione di tale fallimento e delle sue cause, nonché della mancanza di delega al riguardo, si è ritenuto di non intervenire proponendo l’introduzione di una nuova tipologia di garanzia.
Peraltro, nonostante le criticità del modello italiano di performance bond tentato col codice del 2006, lo strumento rimane potenzialmente di grande rilevanza per far funzionare il mercato degli appalti, soprattutto quello dei lavori. Infatti, la garanzia fideiussoria incentiva l’impresa a completare il lavoro ma non assicura la stazione appaltante che comunque l’opera verrà completata alle condizioni contrattuali. Secondo la letteratura economica, il performance bond sarebbe più efficiente rispetto delle garanzie fideiussorie in quanto, mentre per queste ultime la banca non ha incentivi a valutare il grado di rischio del concorrente, il performance bond allinea gli incentivi del garante (c.d. surer) a quelli della stazione appaltante. In sostanza, la stazione appaltante delega al mercato (cioè al surer) il compito di valutare l’affidabilità delle imprese per la specifica opera, non solo nella fase pre-gara, ma anche con un monitoraggio continuo durante l’esecuzione del lavoro per limitare al massimo il rischio di subentro.
L’introduzione di un siffatto meccanismo di garanzia presuppone un’attività preparatoria del mercato assicurativo di riferimento e una profonda revisione della normativa, con eliminazione di aspetti critici che gli economisti hanno individuato, tra l’altro, nell’assenza del massimale e nella richiesta del bond per i soli appalti di elevato valore, nonché nella necessità di introdurre un sistema di corridoi di rischio sui profitti per ottenere l’appoggio dei surer. Oltre a questi sarebbero indispensabili interventi normativi collaterali, alcuni dei quali
attinenti soltanto alle procedure di gara, che, pur auspicabili, esulano dalla delega al Governo in materia di contratti pubblici.
Art. 119
La disposizione ricalca il testo dell’attuale art. 105 come modificato dall’art. 49 del decreto-legge n. 77/2021, conv. dalla legge n. 108 del 2021, e dall’art. 10 della legge n. 231 del 2021, in particolare quanto alla soppressione dei limiti quantitativi al subappalto ed al rispetto da parte del subappaltatore dell’obbligo di indicare una terna di nominativi di sub-appaltatori in fase di aggiudicazione e di offerta.
Si sono mantenute, coordinandole anche con quanto previsto dall’art. 11 in tema di applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali, la disciplina delle tutele economiche e normative dei lavoratori dipendenti dal subappaltatore e la responsabilità solidale dell’affidatario con il subappaltatore in merito agli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.
Nel comma 1 si è apportata una correzione al comma 1 dell’attuale art. 105, per rimediare ad un’imprecisione teorica riguardante il regime delle nullità collegato al divieto di cessione del contratto ed ai limiti del subappalto. Si è quindi previsto che la nullità riguardi il contratto di cessione e gli accordi in deroga ai limiti normativi del subappalto, mentre l’ambigua formulazione dell’art. 105, comma 1, riferiva la nullità, piuttosto, al contratto ceduto.
Sempre nel comma 1, al terzo periodo, si è riferito il limite al subappalto alla prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla “categoria prevalente” piuttosto che al “complesso delle categorie prevalenti” (come nel comma 1 dell’art. 105) per collegare la previsione all’attuale sistema di qualificazione degli operatori economici, che prevede che la categoria prevalente sia unica.
Analogamente, è stato aggiunto un inciso al primo periodo del comma 2 per precisare le caratteristiche distintive del contratto di subappalto rispetto ad altri contratti, indicando la necessità che l’organizzazione dei mezzi e i rischi siano a carico del subappaltatore.
Al comma 3 si sono apportate modifiche alle previsioni delle lettere a) e c-bis) dell’art. 105 per adeguare il testo normativo alla giurisprudenza in tema di prestazioni demandabili ai lavoratori autonomi e prestazioni esenti dalla disciplina del subappalto perché oggetto di rapporti esistenti prima dell’indizione della procedura di gara, limitando, in entrambi i casi, il riferimento alle prestazioni “secondarie, accessorie o sussidiarie”, secondo le indicazioni giurisprudenziali.
La principale novità del testo proposto attiene al c.d. subappalto a cascata e si adegua ai rilievi da ultimo formulati dalla Corte di Giustizia e dalla Commissione UE. Sulla questione da risolvere, posta dal divieto dell’attuale comma 19 dell’art. 105, oggetto di contestazione da parte della Commissione UE, da ultimo nella lettera di costituzione in mora del 6/4/22, nell’ambito della procedura di infrazione a carico dell’Italia n.
2018/2273, si osserva che già nella lettera di costituzione in mora del 24/1/2019 la Commissione rilevava, al riguardo, che dalle disposizioni ivi richiamate delle direttive 2014/24/UE e 2014/25/U: “nonché dall’obbligo di rispettare i principi di proporzionalità e parità di trattamento di cui all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE, all’articolo 36, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE e all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, risulta che gli Stati membri non possono imporre ai subappaltatori un divieto generale e universale di fare a loro volta ricorso ad altri subappaltatori. Questa conclusione è ulteriormente confermata dal fatto che, come spiegato nella sezione 1.3.A della presente lettera, le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non recano disposizioni che consentano di imporre un limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato. Orbene, l’articolo 105, comma 19, del decreto legislativo 50/2016 vieta in modo generale e universale che le prestazioni subappaltate possano essere oggetto di ulteriore subappalto […] Pertanto la Commissione conclude che l’articolo 105, comma 19, del decreto legislativo 50/2016 viola sia le disposizioni delle direttive menzionate nella sezione 1.3.A della presente lettera, sia le seguenti disposizioni: l’articolo 18, paragrafo 1, e l’articolo 71, paragrafo 5, quinto comma,
della direttiva 2014/24/UE; l’articolo 36, paragrafo 1, e l’articolo 88, paragrafo 5, quinto comma, della direttiva 2014/25/UE; l’articolo 3, paragrafo 1, e l’articolo 42, paragrafo 3, quarto comma, della direttiva 2014/23/UE”.
Nella proposta, il nuovo comma 17 tende a soddisfare le prescrizioni delle direttive UE in ordine al divieto di limitazioni al ricorso al c.d. subappalto di subappalto fissate in maniera astratta, a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione del carattere essenziale degli incarichi.
Le limitazioni devono, pur nel rispetto necessario dei principi di trasparenza e di tutela del mercato del lavoro, essere dunque specifiche e motivate.
Si è ritenuto di non fare rinvio alla norma generale in materia di subappalto, di cui al comma 2 dello stesso articolo, ma di prevedere uno specifico comma – appunto il comma 17 – sia per l’esigenza di rispondere puntualmente alla procedura di infrazione in corso, sia per rendere più chiara la necessità di un’apposita previsione nei documenti di gara che, nel prevedere il subappalto, si occupi anche del subappalto da parte del subappaltatore.
La disposizione proposta, così come quella attuale, non affronta il tema del subappalto c.d. qualificatorio o necessario, perché, a rigore, è quest’ultimo istituto ad essere eccentrico rispetto alla causa del contratto di subappalto quale delineata nel comma 2. La questione dell’ammissibilità del subappalto per l’esecuzione dei lavori riguardanti le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria - attualmente desumibile dalla perdurante vigenza dell’art. 12, comma 14, del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80 - attiene alla qualificazione degli operatori economici, di cui, in particolare, all’art. 100.
Art. 120
La disposizione riproduce, con modifiche, l’art. 106 del decreto legislativo n. 50 del 2016, la cui rubrica è stata modificata (da “modifica dei contratti durante il periodo di efficacia” a “modifica dei contratti in corso di esecuzione”) per renderla più coerente con le fasi dell’appalto. Infatti, nel testo attuale dell’art. 106, che riproduce quello della direttiva, si mostra sovrabbondante il riferimento al “periodo di efficacia”, poiché lo ius variandi del committente presuppone che gli effetti del contratto non siano cessati.
Riservata, come detto, all’art. 60 la disciplina delle clausole di revisione dei prezzi (attualmente contenuta nel comma 1, lett. a) dell’art. 106), le principali questioni affrontate dalla disposizione proposta attengono:
- per un verso, alla definizione di varianti “sostanziali”, come tali vietate dalle direttive, nei termini appresso specificati;
- per altro verso, alla necessità di dare attuazione al criterio di cui alla lett. u), dell’art. 1, comma 1, della legge delega (“ridefinizione della disciplina delle varianti in corso d’opera, nei limiti previsti dall’ordinamento europeo, in relazione alla possibilità di modifica dei contratti durante la fase dell’esecuzione”).
Quanto al primo profilo, va sottolineato che, in riferimento alla questione delle modifiche o varianti
“sostanziali”, la direttiva 2014/24/UE utilizza una terminologia piuttosto generica consentendo le modifiche che non alterano “la natura generale del contratto”. L’art. 106 del decreto legislativo n. 50 del 2016 parla di
“modifiche che avrebbero l'effetto di alterare la natura generale del contratto o dell'accordo quadro”
(comma 1, lett. a)) oppure di modifica che “non altera la natura generale del contratto” (comma 1, lett. c)), e ancora di modifica che “ non può alterare la natura complessiva del contratto o dell'accordo quadro” (comma 2) e, inoltre, specifica che “Una modifica di un contratto o di un accordo quadro durante il periodo della sua efficacia è considerata sostanziale ai sensi del comma 1, lett. e), quando altera considerevolmente gli elementi essenziali del contratto originariamente pattuiti” (comma 4).