1. La “corruzione”: lineamenti introduttivi
1.8. Brevi cenni sulla nascita e sull’evoluzione della normativa italiana
La normativa italiana in materia di lotta alla corruzione, nelle molteplici forme sin qui delineate, prende le mosse, storicamente, dall’inchiesta giudiziaria denominata “Mani Pulite” che, nei primi anni novanta, portò alla luce un vasto sistema di corruzione diffuso nel mondo politico e finanziario, fondato su accordi stabili che assicuravano un flusso costante di finanziamenti ai partiti, flusso proveniente per lo più da imprese interessate a stipulare contratti con le pubbliche amministrazioni per la prestazione di lavori e servizi.
86 P. Ginsborg, Salviamo l’Italia, Einaudi, 2010, pag. 99.
87 Cfr. LIBERA ASSOCIAZIONI, NOMI E NUMERI CONTRO LE MAFIE, GRUPPO ABELE
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L’inchiesta, di notevole ampiezza e spessore, in considerazione del numero e della posizione di vertice dei soggetti coinvolti - soprattutto politici ed imprenditori, ma anche burocrati, militari, magistrati - ebbe rilevanti conseguenze sul tessuto politico e istituzionale, con l’uscita dalla scena dei principali partiti politici e l’emergere di nuove formazioni, che dettero l’avvio alla cosiddetta “seconda repubblica”.
La corruzione che era stata svelata, aveva carattere ambientale ed era diventata sistemica: la promessa e la dazione diretta di compensi illeciti, attraverso la tangente, era talmente usuale da non essere soggetta neanche a richiesta esplicita.88
L’emersione di tale sistema avvenne, secondo quanto è stato ritenuto più probabile,89 perché la corruzione aveva ormai raggiunto un limite insuperabile,
quello del debito pubblico, e non poteva espandersi oltre anche a causa di condizioni esterne, quali l’appartenenza all’Unione europea e gli obblighi che ne derivavano. Infatti, la tangente rappresenta un costo che non rimane a carico dell’imprenditore che la versa, ma si ripercuote sul costo finale dell’opera realizzata per l’ente pubblico. Inoltre, non essendo stimolata la competitività dell’impresa, i profitti assicurati dalla corruzione non diventano fonte di nuovi investimenti produttivi.
Per tali considerazioni, è forse giusto ritenere che il forte sentimento di indignazione suscitato dall’inchiesta giudiziaria fosse sorretto, più che da motivazioni di ordine morale, dal drastico aumento della pressione fiscale che quel meccanismo aveva prodotto, anche in relazione ai servizi che lo Stato offriva ai cittadini.
Dopo i successi iniziali dell’indagine giudiziaria, cui venne rimesso il compito di ripristinare la legalità violata, le potenzialità di sviluppo dell’indagine andarono esaurendosi, per gli effetti prodotti da provvedimenti adottati dalla
88 A. Di Nicola, Dieci anni di lotta alla corruzione in Italia, in M. Barbagli (a cura di), Rapporto
sulla criminalità in Italia, Bologna, 2003, pag. 109-133.
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classe politica, in propria difesa e l’affermarsi di pratiche corruttive più sofisticate, che hanno reso più difficile la loro individuazione e repressione.90
L’inchiesta fu di certo la prima causa a generare un cambiamento di rotta nelle politiche legislative di lotta alla corruzione.
Tradizionalmente, infatti, il fenomeno era stato affrontato con strumenti di repressione penale; viceversa, in quell’occasione si scelse91 di individuare il
rimedio, più che nell'esercizio dell'azione penale, in una riforma organizzativa e funzionale del settore pubblico, con l'obiettivo di ridare vigore e dignità all'amministrazione e ridurre le disfunzioni del sistema.
Fu varata, così, nel 1994, la Riforma Merloni, con lo scopo di operare una riabilitazione della struttura amministrativa preposta all'esecuzione dei lavori pubblici.92 A tal fine, risultò altresì opportuno istituire una autorità indipendente,
l’AVCP,93 preposta a tutelare la funzione di imparzialità della pubblica
amministrazione ed a svolgere attività di vigilanza, ispezione e verifica.
Si riteneva, infatti, che il modello dell'Autorità indipendente potesse facilitare e rendere più efficace il controllo sull'agire pubblico, in particolare in relazione alle procedure di affidamento e di esecuzione dei lavori.
La Legge Merloni94 si occupò anche del settore dei contratti pubblici,
stabilendo delle regole procedurali volte a garantire la legittimità delle aggiudicazioni: parità di trattamento di tutti i concorrenti, criteri di scelta del
90 In questo senso, G.Forti, Il prezzo della tangente. La corruzione come sistema a dieci anni da
«Mani Pulite», 2003, secondo cui la vasta inchiesta giudiziaria avrebbe addirittura contribuito alla
“evoluzione della specie”, inducendo l’affinamento delle tecniche corruttive.
91 Legge 11 febbraio 1994, n.109 la c.d. “legge Merloni”.
92 Le indicazioni in tal senso erano state formulate, già nel decennio precedente, dal Rapporto
Giannini, Sui principali problemi dell'amministrazione dello Stato, 16 novembre 1979.
93 L'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in sigla
A.V.C.P., era un'autorità amministrativa indipendente italiana. Nata nel 1994 come Autorità per la
vigilanza sui lavori pubblici, in sigla A.V.L.P., nel 2006 è stata profondamente riformata assumendo la
denominazione di “Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”. Nel 2014 è stata poi accorpata nell'Autorità Nazionale Anticorruzione (A.N.AC.).
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miglior contraente sul mercato, trasparenza e pubblicità degli avvisi e delle procedure.
Il legislatore italiano degli anni Novanta, già prima del recepimento della normativa europea nel cd. Codice dei Contratti,95 aveva creato delle garanzie
nella fase di aggiudicazione, in relazione al rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza ed aveva introdotto stringenti vincoli alla discrezionalità delle amministrazioni contraenti, anche ponendo in secondo piano le esigenze di apertura del mercato interno alla concorrenza europea. Per fare un esempio, è sufficiente rilevare che, nell’ottica della Legge Merloni, vincolare l'amministrazione aggiudicatrice alla scelta di un solo criterio, quello del prezzo più basso,96 costituiva il rimedio per assicurare trasparenza e controllo
dell'operato dei pubblici funzionari. Allo stesso modo, la previsione di rigidi meccanismi di aggiudicazione e di compressione della discrezionalità era considerata una garanzia volta a prevenire fenomeni di corruzione ed il legislatore italiano, per molto tempo, ne ha fatto un baluardo in difesa dell'attività vincolata.97
Inevitabilmente, la prevenzione della corruzione, così come intesa nella
Legge Merloni, finì con il determinare la chiusura protezionistica, forse non
voluta, del mercato delle commesse pubbliche, il rallentamento delle procedure di affidamento non adeguatamente flessibili, la generale inefficienza delle norme sui lavori pubblici.
Nel decennio seguente, la principale innovazione in materia di contrasto alla corruzione si ebbe con il D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231,98 che introdusse nella
95 Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
96 Secondo quanto disposto dall’art. 21, l. n. 109/1994, che prevedeva come criterio generale di
aggiudicazione quello del prezzo più basso, con la sola eccezione di quelle gare in cui fosse risultato indispensabile l'apporto progettuale dei concorrenti.
97 Sul punto, F. Garri, Il mercato dei contratti pubblici; il ruolo dell'Autorità di vigilanza di
settore e dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato, in M.A. Sandulli, R. De Nictolis, R.
Garofoli (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, vol. I, Milano, Giuffrè, 2008, 630; M.A. Sandulli, A. Cancrini, I contratti pubblici, in F. Merloni, L. Vandelli (a cura di), La corruzione amministrativa, 437 ss.
98 Tale normativa, avente ad oggetto la “Disciplina della responsabilità amministrativa delle
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legislazione italiana la responsabilità “amministrativa” delle persone giuridiche, molto modellata, per l’aspetto comminatorio delle sanzioni, sul paradigma della fattispecie penale. La svolta consisteva nel fatto che lo Stato, attraverso l'introduzione di forme sanzionatorie altamente punitive degli illeciti societari, chiedeva alle imprese stesse di fare attività di polizia interna e di dotarsi di strumenti di verifica, di prevenzione e disciplinari.99
In seguito, la riforma della disciplina degli appalti pubblici, avviata successivamente agli anni Novanta, ha avuto l'obiettivo di combattere la corruzione con metodi di natura amministrativa e di specie procedimentale, quali l'aumento della trasparenza e la riduzione della discrezionalità amministrativa dei funzionari responsabili.
luglio 2001, ha introdotto, nell’ordinamento italiano, in conformità a quanto previsto anche a livello europeo, un nuovo regime di responsabilità per le persone giuridiche, le società e le associazioni, denominata “da reato”, derivante dalla commissione o tentata commissione di determinate fattispecie di reato nell’interesse o a vantaggio degli enti stessi, ma lo affrontava con la previsione di regole interne che le imprese si dovevano dare in base alla nuova normativa per evitare la commissione di reati da parte di propri dipendenti.
99 Per ricordare l'origine storica di questa legge, è necessario tornare alla seconda metà degli anni
'70, quando scoppiò lo scandalo delle tangenti Lockheed. A seguito di quello scandalo, fu introdotto, negli Stati Uniti, il Foreign Corrupt Practices Act, che segnò l'inizio della battaglia internazionale dell'America a favore della legalità, sfociata nella Convenzione Ocse del 1997. L'accordo introduceva due principi essenziali: in primo luogo, si definì illegale la corruzione internazionale, e, in secondo luogo, si stabilì che gli Stati membri dell'Ocse avrebbero dovuto prevedere la responsabilità penale di quelle aziende che avessero commesso atti corruttivi. l'Italia diede seguito alla stipula con il D.Lgs. 231/01.
2. Il sistema tracciato dalla Legge n. 190/2012 in chiave di prevenzione della