Le procedure di allerta e di prevenzione della crisi d’impresa. Profili di diritto comparato
Sommario: 1. L’evoluzione delle procedure concorsuali in ottica comparatistica; 2. L’ordinamento francese; (segue) 2.1. Brevi cenni sull’evoluzione delle misure di allerta nel sistema francese; (segue) 2.2. Analisi delle procedure di prevenzione e di allerta nel sistema francese; (segue) 2.2.1. L’allarme interno; (segue) 2.2.2. L’allarme esterno; (segue) 2.3. Le procedure di allerta previste dalla Legge 155/2017 e le procédures d’alerte francesi a confronto: rapporto di sovrapposizione?
1. L’evoluzione delle procedure concorsuali in ottica comparatistica Nella seconda metà del secolo XX, nella maggior parte dei Paesi occidentali, inizia un vasto processo di riforma che coinvolge le varie discipline concorsuali103.
Il modello americano, riconosciuto un modello vincente della disciplina dell’insolvenza, influenzerà le varie legislazioni nazionali.
Negli Stati Uniti, il diritto fallimentare è tra quelle materie a cui la Costituzione attribuisce una rilevanza di carattere generale e che pertanto
103 Sulle procedure concorsuali nel diritto comparato: D. C
ORAPI, B.DE DONNO,D. BENINCASA, Le procedure concorsuali in un’ottica comparatistica, in Trattato di diritto
fallimentare e delle altre procedure concorsuali. Profili storici, comunitari, internazionali e di diritto comparato, V, Torino, 2014, p. 384 ss.; E. FRASCAROLI
SANTI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Un nuovo procedimento concorsuale, Padova, 2009; A. FLESSNER, L’idea dell’impresa nel diritto fallimentare europeo, in
Dir. fall., I, 2005, p. 125; I. CANDELARIO MACÍAS, Il diritto concorsuale in Europa, Padova, 2001; E. FRASCAROLI SANTI, Insolvenza e crisi d’impresa, Padova, 1999; A. JORIO, Le procedure concorsuali tra tutela e salvaguardia dei complessi produttivi, in
Giur. comm., 1994, p. 492; C.FERRI, Fini pubblici e interessi privati nelle procedure
concorsuali (note comparatistiche), in Riv. dir. proc., 1991, p. 1041; M.J.BONELL, La
crisi delle tradizionali procedure concorsuali: uno sguardo oltre frontiera, in Giur. comm., I, 1981, p. 687.
57
riserva alla competenza del legislatore federale, a differenza del diritto societario che cambia da Stato a Stato104.
La prima legge fallimentare federale risale al 1800, seguita da nuove versioni (nel 1841, 1898 e 1933) sino al significativo Chandler Act o Bankruptcy Reform Act del 1978, a cui si deve il nucleo centrale dell’attuale disciplina (“Bankruptcy” è il titolo assegnato al Title 11 dello U.S. Code, quest’ultimo noto anche come Bankruptcy Code, sections da 101 a 1330).
La legislazione americana è stata caratterizzata sin dalla fine dell'Ottocento dalla previsione di procedure dirette alla reorganization105, vale a dire alla ristrutturazione ed al recupero dell'impresa.
Per comprendere le ragioni di questo tratto peculiare delle procedure concorsuali americane, bisogna guardare alla crisi che, alla fine del XIX secolo, seguì alla corsa all'Ovest, crisi che richiese per una risposta adeguata l'elaborazione di nuovi concetti. Nella seconda metà del secolo vi era stata una grande espansione delle ferrovie. Si erano costituite numerose società private per la costruzione di queste nuove linee ed avevano raccolto un'ingente massa di denaro, sia capitale di credito che investimento azionario. Molti creditori avevano garanzie reali sulla
104 Sul diritto delle procedure concorsuali negli Stati Uniti, v.: D. C
ORAPI, B. DE
DONNO,D.BENINCASA, Le procedure concorsuali in un’ottica comparatistica, op. cit., p. 386; L.G.PICONE, La reorganization nel diritto fallimentare statunitense, Milano, 1993; F. MARELLI, Aspetti della liquidazione nella procedura di “riorganizzazione”
prevista dal capitolo 11 del bankruptcy code degli Stati Uniti, in Riv. dir. proc., II,
1995, 810; C. FERRI, L’esperienza del Chapter 11, procedura di organizzazione
dell’impresa in prospettiva di novità legislative, in Giur. comm., I, 2002, 65; R. DI
MASSA, Il diritto concorsuale statunitense tra risanamento e liquidazione, in
Fallimento, 2003, 954; L. LANZONE, Il Chapter 11 dell’U.S. Banckruptcy code, in G. SCHIANO DI PEPE (a cura di), Crisi dell’impresa e salvaguardia dell’azienda, Padova, 1995, 273; L.PANZANI, L’insolvenza in Europa, op. cit..
105
Per chiarire, nel Title 11, sono previste una procedura liquidatoria (Chapter 7 –
Liquidation), e quattro procedure finalizzate ad evitare, se possibile, la liquidazione e a
tentare il superamento della crisi. Di queste, tre riguardano specifiche categorie di creditori, ovvero i Comuni, l’impresa agricola a carattere familiare e le persone fisiche con un reddito da lavoro dipendente, e sono rispettivamente le procedure previste dal
Chapter 9 (Adjustment of Debts of a Municipality), dal Chapter 12 (Adjustment of Debts of a Family Farmer with Regular Annual Income) e dal Chapter 13 (Adjustment of Debts of an Individual with Regular Income); una quarta, invece, è proprio quella
prevista dal Chapter 11 (Reorganization), che, mentre in origine era destinata esclusivamente alle corporation, ora è di carattere generale. V. D. CORAPI, B. DE
DONNO,D.BENINCASA, Le procedure concorsuali in un’ottica comparatistica, op. cit., p. 387.
58
porzione di ferrovia costruita dalla società loro debitrice. Quando si verificò la crisi fu chiaro che l'attivo di ogni società era privo di valore da un punto di vista pratico se l'intera rete non funzionava e da un punto di vista finanziario perché il valore della linea ferroviaria non stava nell'acciaio dei binari, ma nell'utile che poteva derivare soltanto dall'esercizio dell'intera rete. Questa fu l'origine della nozione di “going concern value”, vale a dire del fatto che l'azienda ha valore soltanto come insieme operativo106.
Lo scopo della legge federale di Bankruptcy in generale e del Chapter 11 in particolare è quello di creare una temporanea tutela per la società debitrice, al fine di consentirle l’organizzazione di un piano di riparto diretto a soddisfare i diversi debiti. Il Chapter 11 inoltre attribuisce al debitore la possibilità, in determinate circostanze, di vedere la propria attività riorganizzata nel procedimento di bankruptcy, potendo così ricominciare a dedicarsi ad essa su nuove basi. Se la società durante questo procedimento non è in grado di realizzare un piano di riparto, il diritto statunitense prevede una liquidazione controllata dei beni della società debitrice ed il pagamento dei debiti, secondo un ordine di priorità ben definito. Il deposito della domanda di bankruptcy, quindi, impedisce automaticamente al creditore di agire per ottenere l’adempimento delle obbligazioni della società debitrice. Contemporaneamente, quest’ultima può continuare a svolgere la propria attività, sotto la medesima - o una nuova - gestione, oppure sotto la supervisione di un Trustee107 nominato
106 Così L.P
ANZANI, L’insolvenza in Europa, op. cit..
107
In presenza di determinate circostanze, quali frode, disonestà o incompetenza manifestate dalla società, o grave malgestione della stessa, imputabile ai dirigenti in carica, il Tribunale di Bankruptcy valuta la nomina di un Trustee per la gestione degli affari del debitore. Un Trustee può anche essere nominato ove ciò appaia opportuno in relazione alle esigenze dei creditori, degli azionisti e delle altre parti che ne hanno interesse. Fra i doveri del Trustee rientrano ad esempio: (I) svolgere indagini sull’attività, la condotta, il patrimonio, le responsabilità e le condizioni finanziarie del debitore; (II) depositare al tribunale un piano di riorganizzazione; (III) presentare all’ufficio competente, sia quello federale, quello statale, oppure quello locale, una dichiarazione dei redditi della società; e (IV) verificare l’esistenza e la legittimità dei crediti già rivendicati. Di fatto, la nomina di un Trustee diminuisce drasticamente il controllo del debitore sul proprio procedimento di Bankruptcy.
59
dal Tribunale. Il Trustee, in questi casi, è una specie di amministratore o curatore degli affari della società debitrice.
Oltre a continuare la gestione della propria attività, la società debitrice, nel tentativo di riorganizzarsi, lavora per ordinare, secondo un criterio di priorità, tutte le obbligazioni, siano certe o pendenti in giudizio, e per definire il piano economico potenzialmente in grado di soddisfare le proprie obbligazioni. La società debitrice presenta un piano che appaia suscettibile di approvazione da parte del tribunale di Bankruptcy, nel quale sono definite le varie categorie di creditori, e nel quale sono elencati i beni disponibili per soddisfare le richieste. Questo piano in genere contiene clausole dirette a limitare e/o estinguere ogni obbligazione della società debitrice. Se il tribunale approva il piano, il debitore esce dal procedimento come nuova entità riorganizzata, libera di riprendere la sua attività senza il peso delle precedenti obbligazioni. In seguito al deposito di una domanda in base al Chapter 11, dunque, uno degli aspetti principali, come si è appena visto, è che il debitore rimane di norma nel controllo dei suoi affari (diventa un «debtor in possession», un debitore in possesso dei suoi beni) e continua a svolgere ed a gestire la propria attività al fine di proporre un piano di riparto sottoposto all’approvazione del tribunale.
Oltre poi alla previsione del c.d. fresh start, vale a dire la possibilità di ricominciare, di aprire una nuova impresa108, ciò che davvero caratterizza il modello americano e che ha influenzato la legislazione di tutti i Paesi, è la convinzione che la ristrutturazione sia possibile soltanto ad un early stage della crisi e che quindi debba essere favorito il tempestivo ingresso in procedura.
Mentre per quanto riguarda nello specifico gli ordinamenti francese e tedesco rimando ai paragrafi che seguono, intendo quantomeno accennare, al fine di evidenziare l’impatto del modello americano nell’evoluzione legislativa che ha interessato la disciplina della crisi
108 Concetto che, si è visto, “nasce dalla consapevolezza che l'insuccesso fa parte del
rischio d'impresa e dalla circostanza che non si guarda a chi va in procedura con sospetto o con riprovazione”. Cit. L.PANZANI, L’insolvenza in Europa, op. cit..
60
d’impresa, ai sistemi normativi di due Paesi in particolare, la Gran Bretagna e la Spagna.
Il diritto concorsuale inglese109 si basa essenzialmente sull’Insolvency Act e sulle Insolvency Rules, entrambe del 1986.
A differenza del diritto statunitense, accanto alla Bankruptcy, applicabile esclusivamente alle persone fisiche insolventi, imprenditori e non (insolvency of individual), trovano posto procedure applicabili agli enti collettivi in crisi economica non ancora tradottasi in stato di insolvenza, rappresentate dalla Winding-Up (procedura a carattere liquidativo), l’Administrative Receivership (sempre di stampo liquidativo), e l’Administration (tipica procedura di risanamento).
Per quanto attiene alla Winding-Up, si deve poi distinguere tra la Creditor’s Voluntary Winding-Up (liquidazione volontaria o extragiudiziale), in cui è la stessa società che, dichiarando di non essere più in grado di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni, entra in stato di liquidazione110, e la Compulsory Winding-Up (liquidazione coatta o giudiziale), la quale può essere aperta, oltre che su istanza della società, anche su istanza di uno o più creditori111.
L’Administrative Receivership si apre nel caso in cui la società debitrice abbia garantito un debito attraverso l’istituto della floating charge che conferisce al creditore garantito una serie di poteri sull’intera massa attiva del debitore; ad esempio, in caso di inadempimento il creditore può nominare una persona fisica che entri nel possesso dei beni del debitore e
109 Per un esame delle procedure concorsuali inglesi, v.: D.C
ORAPI,B.DE DONNO,D. BENINCASA, Le procedure concorsuali in un’ottica comparatistica, op. cit., p. 387; V. FINCH, Re-Invigorating Corporate Rescue, in The Journal of Business Law, 2003, p. 527; L. GALANTI, Garanzia non possessoria e controllo della crisi di impresa: la
floating charge e l’administrative receivership, in Quad. ricerca giuridica, 2000; C.
VALENTE, The London approach (le procedure di “concertazione della crisi” secondo
le banche inglesi), in Dir. fall., I, 1998, p. 359; V.FINCH, The measures of Insolvency
Law, in Oxford Journal of Legal Studies, 1997, p. 227; R. GOODE, Principles of
Corporate Insolvency Law, London, 1997; A. KENT, La ristrutturazione finanziaria
nell’esperienza inglese: la proposta londinese, in Banca, impr., società, 1993, p. 196. 110
Da questo momento in poi gli amministratori o il liquidatore potranno porre in essere soltanto le operazioni necessarie per il miglior esito della liquidazione.
111 In questo caso, invece, il patrimonio della società viene amministrato da un Official Receiver, nominato dal tribunale.
61
realizzi le attività ritenute più opportune. Questa procedura generalmente termina con l’apertura di una successiva Winding-Up.
Una tipica procedura di risanamento si rivela, invece, l’Administration, realizzata da un administrator (il quale può essere nominato dallo stesso debitore), avente quale presupposto oggettivo per la sua apertura la situazione di crisi che non sia ancora sfociata nell’insolvenza, e come obiettivo principale quello del ripristino della solvibilità della società da realizzarsi nell’ottica di tutela degli interessi dei creditori.
In Spagna112, l’attuale diritto fallimentare è frutto della radicale riforma del 2003.
La Ley Concursual 22/2003 del 9 luglio 2003 e la Ley Organica para la reforma concursual 8/2003 sempre del 9 luglio 2003 hanno introdotto un procedimento unico, il concurso de acreedores, sostitutivo delle precedenti procedure concorsuali civili e commerciali. Tale procedimento, dopo una fase iniziale comune, può perseguire una finalità conservativa oppure liquidatoria.
Il concurso si applica ad ogni debitore, indipendentemente dalla natura civile o commerciale e dallo status di persona fisica o giuridica dello stesso, sul presupposto oggettivo dell’insolvencia, descritta come la situazione in cui il debitore non può adempiere regolarmente alle sue obbligazioni esigibili indipendentemente dalle cause che l’hanno prodotte113.
112 Sulle procedure concorsuali in Spagna, v.: D.C
ORAPI,B.DE DONNO,D.BENINCASA,
Le procedure concorsuali in un’ottica comparatistica, op. cit., p. 394; L. ARROYO, Il
diritto concorsuale in Spagna, in Trattato di diritto fallimentare, op. cit., p. 219; J.
PULGAR EZQUERRA, La riforma della Ley concorsual spagnola ad opera del RDL
3/2009: “gli ombrelli protettivi” della nuova finanza preconcorsuale, in Dir. fall., I,
2009; P. L. VIZCAINO GARRIDO, M. R. MUÑOZ, Crisis econonica y responsabilidad
concorsual de los administradores sociales a la luz de las ultima resoluciones judiciales, in Anuario de Derecho Concorsual, 2015, 197; E. BELTRÀN SANCHEZ,
Insolvencia, insolvencia inminente e insolvencia cualificada, in SARCINA e GARCÌA
CRUCES (a cura di), Il trattamento giuridico della crisi di impresa. Profili di diritto
concorsuale italiano e spagnolo a confronto, Bari, 2008, p. 51. 113
L’insolvenza può essere attuale o imminente, nel caso in cui il debitore preveda che non potrà adempiere regolarmente e tempestivamente alle proprie obbligazioni, ma solo nel primo caso la procedura può essere aperta anche su richiesta del creditore, oltre che del debitore.
62
Tuttavia, nella disciplina spagnola, rispetto agli altri ordinamenti, pare che il legislatore abbia prestato poca attenzione al momento relativo al sorgere della crisi, e dunque a tutta quella serie di strumenti atti a rilevarla, nella fattispecie alle misure di allerta. La scelta sembra essere stata, piuttosto, quella di incentivare il debitore a richiedere il proprio fallimento, consentendogli nell’ipotesi di crisi imminente di attivare il concurso volontario. Citando la Frascaroli, «Si può notare come il legislatore spagnolo si sia ispirato soprattutto al sistema tedesco, tralasciando di recuperare dall’esperienza francese gli istituti di prevenzione della crisi d’impresa, e quindi, i meccanismi di “allarme” che costituiscono una peculiarità di quel sistema»114.
2. L’ordinamento francese
È innegabile come la Commissione Rordorf115, nello svolgimento del suo lavoro, abbia tratto ispirazione dalla legislazione francese. Quest’ultima infatti ha riservato una profonda attenzione al profilo della prevenzione della crisi, al punto da essersi sottolineato come il diritto d’Oltralpe abbia rappresentato e rappresenta da sempre un sestante di feconda sensibilità verso il diritto delle imprese in crisi116.
Ciò mi ha spinto a dedicare all’ordinamento francese un paragrafo a sé stante, se non altro anche per rispondere ad un quesito che ben presto si è posto in dottrina, per esser più precisi già dai tempi in cui si poteva assistere soltanto ad un progetto di riforma: sussiste per caso un rapporto di sovrapposizione tra la Legge 19 ottobre 2017, n. 155 e il sistema concorsuale francese?
114 Cfr. E. F
RASCAROLI SANTI, Crisi d’impresa e soluzioni stragiudiziali, Padova, Cedam, 2005, p. 186.
115
Ma già prima anche la Commissione Trevisanato, nonostante poi gli esiti infruttuosi dei suoi lavori.
116 G.C
ARMELLINO, Le droit français des entreprises en difficulté e i rapporti con la
63
Nei sottoparagrafi che seguiranno si accennerà all’evoluzione delle misure di allerta nel sistema francese, proseguendo verso una breve disanima delle procedure di allerta stesse, protagoniste indiscusse della Legge delega, chiudendo poi la finestra sull’ordinamento transalpino cercando appunto di rispondere al quesito sopraposto.
(segue) 2.1. Brevi cenni sull’evoluzione delle misure di allerta nel sistema francese
Il diritto concorsuale, in terra transalpina, ha conosciuto una reale evoluzione, a tratti definita rivoluzione117, al punto di divenire con il trascorrere delle legislazioni una normativa che, da rimedio finalizzato all’estinzione delle passività del debitore, ha indirizzato la propria attenzione alle entreprises en difficultès118.
Senza voler andare a scavare troppo indietro nel tempo, per analizzare il processo di evoluzione della normativa concorsuale francese ed il suo contributo alla nascita di un sistema di prevenzione della crisi d’impresa attraverso gli strumenti di allerta, possiamo iniziare la nostra indagine
117
In questo senso, v. C.REGNAUT-MOUTIER, Les risques et responsabilitès en droit des
procèdures collectives. Propos introductifs, Actes du colloque de Cane du 15 octobre 2010 «la loi de sauvegarde des entreprises. Risques et responsabilità en droit des procèdures collectives», in Revue des procèdures collectives, 6, 2010, p. 62 ss.
118 G.C
ARMELLINO, Una prospettiva d’oltralpe: le procedure d’alerte ed il libro VI del
codice di commercio francese, in Annali dell’Università degli studi del Molise, 2013, p.
357 ss. Per un approfondimento in merito all’evoluzione storica delle procedure concorsuali nell’ordinamento francese: C. SULPASSO, La legge francese n. 85-98 del
25.1.1985 “relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises” e i mezzi “normali” di pagamento, in Giur. comm., I, 1986, p. 921; R. MARINONI, Il
redressement judiciaire des entreprises nel diritto fallimentare francese, Milano, 1989,
p. 3; J.C.PERREL, La sauvegarde des antreprises en droit francais, in G.SCHIANO DI
PEPE (a cura di), Crisi di impresa e salvaguardia dell’azienda, Padova, 1995, p. 219 ss.; M. J.CAMPANA, L’impresa in crisi. L’esperienza del diritto francese, in G. RAGUSA
MAGGIORE, G. TORTORICI, Crisi di impresa e procedure concorsuali in Italia e in
Europa. Prospettive di riforma, Padova, 2002, p. 95; M. GUERNELLI, Procedure
concorsuali, politiche comunitarie e diritto interno: dalla prevenzione alla esdebitazione, in Fall., 2008, p. 477; D. CORAPI, B. DE DONNO, D.BENINCASA, Le
procedure concorsuali in un’ottica comparatistica, op. cit., p. 389 ss.; A. JORIO,
Legislazione francese, raccomandazione della Commissione europea, e alcune riflessioni sul diritto interno, in Fall., 2015, p. 1070.
64
dalla L. 13 luglio 1967, n. 563 sul Règlement judiciaire e la Liquidation des biens.
La legge del 1967 era stata, di fatto, il primo tentativo da parte del legislatore francese di creare un autentico regime delle imprese in difficoltà, destinato a sostituirsi al fallimento. L’idea alla base di questo intervento legislativo era stata quella di distinguere l’imprenditore dall’impresa, consentendo di predisporre un trattamento diverso e separato per l’uno e per l’altra. Ciò implica che il debitore non si trova più al centro della procedura, così come il pagamento dei creditori. Si abbandona dunque l’idea di una procedura esecutiva collettiva a favore dei creditori per far emergere tra gli interessi necessariamente da proteggere quello dell’impresa, e in particolare l’interesse dei dipendenti e l’interesse generale.
In particolare, con la loi n. 67-563 du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes, insieme all’ordonnance du 23 septembre 1967119, vengono introdotte quattro diverse procedure: il règlement judiciaire, procedura finalizzata a permettere all’imprenditore il recupero di un equilibrio di impresa attraverso la conclusione di un concordato; la liquidation des biens, procedura diretta alla eliminazione delle imprese senza prospettive di recupero e di soddisfazione dei creditori; la fallite personnelle, procedura finalizzata all’interdizione dell’imprenditore dall’esercizio dell’attività di impresa, individuale o collettiva, commerciale o artigianale; la suspension provisoire des poursuites, procedura funzionale al recupero di quelle imprese che non siano ancora in stato di cessazione dei pagamenti, ma la cui scomparsa è tale da provocare un pregiudizio grave per l’economia nazionale o regionale120
.
119 Con tale intervento normativo sono stati eliminati i riferimenti al fallimento e alla
bancarotta nella denominazione delle procedure collettive; il concetto di fallimento continua ad essere utilizzato solo come eventuale sanzione personale del debitore (faillite personnelle).
120 G.C
65
Tuttavia la legge del 1967 mancò i suoi due principali obiettivi, ovvero garantire il pagamento dei creditori e risanare le imprese vitali121.
Per questo motivo, nel 1984 e 1985, il legislatore francese tornò nuovamente sulla materia, partorendo la loi n. 84-148, relativa al règlement amiable des difficultès des entreprises, e la loi n. 85-98 sul redressement e la liquidation judiciaire des entreprises122.
La portata rivoluzionaria della riforma appare immediatamente chiara e notevole.
La legge del 1984 si pone come obiettivo primario quello di preservare l’impresa nella misura del possibile e di salvaguardare l’occupazione; il pagamento dei creditori diventa l’ultima delle preoccupazioni per il legislatore. L’emersione tempestiva della crisi poggia essenzialmente su tre concetti base: il miglioramento dell’informazione, la creazione di un più efficace sistema di “allarme interno” e la facilitazione dell’accordo stragiudiziale (règlement amiable) con i creditori. Vengono dunque introdotte le c.d. procèdures d’alerte. L’allarme interno all’impresa può essere attivato da tre soggetti: i revisori dei conti, i soci o il comitato di fabbrica; esso ha lo scopo di attirare l’attenzione dei dirigenti della