Dall’indagine sin qui condotta emergono chiaramente i caratteri del recesso con-sumeristico. Si tratta di un diritto: speciale74, inderogabile e quindi irrinunciabile, eccezionale, privo di giustificazione causale (cioè libero), gratuito (in quanto non soggetto a corrispettivo), sottoposto ad un termine breve di decadenza, con effetto solutorio del rapporto (tanto ex nunc, quanto ex tunc a seconda delle circostanze), legato ad un obbligo di informazione strumentale al suo corretto esercizio, collegato agli obblighi precontrattuali di informazione gravanti sul professionista relativi ai termini della contrattazione che contribuiscono a delinearne la ratio.
Sono proprio questi caratteri, così come evidenziati, che consentono di indivi-duare la funzione di siffatto strumento di tutela che non è posto a presidio della corretta formazione della volontà75.
La previsione di puntuali obblighi d’informazione precontrattuale, il loro adempi-mento entro la conclusione del contratto, la decorrenza del termine per l’esercizio del recesso dalla conclusione o comunque da quando il consumatore ha ricevuto l’infor-mazione precontrattuale, la previsione di un periodo breve e limitato per l’esercizio del recesso, la gratuità del rimedio sono tutti aspetti derivanti dalla funzione tipica del recesso consumeristico che è quella di accertare la sussistenza dell’ “interesse iniziale”
effettivo e reale del consumatore alla stipulazione. Infatti, le tecniche e le particolari condizioni della contrattazione potrebbero minare la concreta ponderazione dell’affare e potrebbero ostacolare la complessiva rappresentazione dei termini della contrattazio-ne e della sua convenienza. L’interesse iniziale è considerato tenuto conto della conve-nienza economica (in termini di rapporto qualità/prezzo), giuridica (intesa come pro-porzione dei rispettivi diritti ed obblighi contrattuali) e concreta (quale effettiva necessità del bene e del servizio), fattori tutti che concorrono a definire l’idoneità della stipulazione a soddisfare una sussistente esigenza di consumo.
La previsione di obblighi informativi da adempiere prima che il consumatore sia vincolato dalla stipulazione si traduce nella necessità di rappresentargli il panorama complessivo dell’operazione economica, in modo da assegnare al recesso la precipua
74 Vale a dire riconosciuto ad una sola delle parti in ragione della qualifica contrattuale assunta, legata alla sua condizione di debolezza.
75 Non c’è processo turbativo della volontà o una sua alterazione perché le particolari tecniche di negoziazione adoperate non possono assurgere a vizi della volontà. Se il legislatore avesse voluto dare tale rilievo avrebbe disposto l’annullamento del contratto ovvero la rescissione, ossia sarebbe intervenuto con strumenti diretti a rimediare ad anomalie dell’atto. Infatti, nell’ambito delle pratiche commerciali scorrette, stante la tutela di natura amministrativa diretta a sanzionare la scorrettezza della pratica utilizzata, il legislatore fa salva la di-sciplina generale del contratto in tema di invalidità (art. 19, comma 2, cod. cons.), proprio per evidenziare come alcune pratiche, essendo in grado di incidere sulla volontà a contrarre, necessitano di quella adeguata sanzione civile.
funzione di tutelare la libera e piena determinazione all’atto di consumo. Libera e piena determinazione che riguarda non solo l’effettiva necessità del bene o del servi-zio, ma anche le condizioni a cui questi vengono offerti.
Pertanto il recesso si presta anche alla funzione di proteggere il consumatore ex ante (e non ex post come nella disciplina degli artt. 33-38 cod. cons.) dall’utilizzo di clausole vessatorie, dandogli la opportunità di riflettere sull’onerosità dell’impegno che gli viene richiesto, e non ponderato preventivamente, e sulla proporzione dei diritti e obblighi contrattuali, in modo da rifiutare tempestivamente l’offerta per tornare sul mercato alla ricerca di contrattazioni più equilibrate; con ciò inducendo i professionisti ad offrire bene o servizi a condizioni realmente competitive, in quan-to più favorevoli per il consumaquan-tore.
Dall’indagine appena condotta è possibile rivendicare l’autonomia della figura del recesso consumeristico, che va ad affiancarsi al recesso di diritto comune, inse-rendosi a pieno titolo nell’ambito dello scioglimento unilaterale del regolamento contrattuale, ma come forma di recesso speciale dotata di una dignità strutturale e funzionale, posta a tutela del contraente debole in ragione di una finalità di consu-mo76. Accanto ai recessi ordinari (determinativi, impugnativi e di pentimento) è possibile inserire il “recesso consumeristico di libera valutazione” che ha l’unica fun-zione77, innanzi specificata, di sciogliere il consumatore da un vincolo contrattuale di cui non ha sufficientemente testato la convenienza78.
La previsione di eccezionali ipotesi di esclusione del diritto di recesso, caratteriz-zate da una mancata esigenza di protezione, incoraggia una lettura unitaria del feno-meno nei termini appena descritti79. L’esclusione del diritto di recesso è, infatti,
76 Siffatto recesso di fonte legale, seppur eccezionale e insuscettibile di applicazione estensiva o analogica, avendo dei tratti e dei caratteri autonomi, ben può essere oggetto di una scelta convenzionale delle parti che possono liberamente prevedere, nell’ambito della contrattazione, l’attribuzione di un recesso di valutazione.
77 Tra le altre funzioni del recesso del consumatore individuate dalla dottrina vanno annoverate: l’esigenza di protezione da tecniche aggressive di formazione del contratto (M.C. Cherubini, Tutela del «contraente debo-le» nella formazione del consenso, Torino, 2005, 73); la garanzia al consumatore di uno strumento di autotu-tela per liberarsi da regolamenti non conformi a parametri di razionalità ed efficienza (F. Rende, Il recesso comunitario dopo l’ultima pronuncia della Corte di Giustizia, in Riv. dir. civ., 2009, I, 526), vale a dire di uno strumento per rimediare alla cd. asimmetria di ponderazione che non garantisce un consenso effettivamen-te libero (R. Alessi, Consensus ad idem e responsabilità contrattuale, in Il contratto e le tueffettivamen-tele. Prospettive di diritto europeo, a cura di S. Mazzamuto, Torino, 2002, 120); la possibilità di favorire un rapido ritorno del consumatore insoddisfatto sul mercato (G. Grisi, Ius poenitendi e tutela del consumatore, in Il contratto tele-matico, a cura di V. Ricciuto e N. Zorzi, Padova, 2002, 163 ss.).
78 Pertanto, come già evidenziato, l’unitarietà del recesso consumeristico non è minacciata da alcune note di-versificanti, quali la retroattività o meno dell’effetto solutorio, la differente forma e modalità di trasmissione della dichiarazione che sono elementi ininfluenti sull’alterazione della sua struttura e della sua funzione, che rimangono impregiudicate nei loro tratti fondamentali e costitutivi.
79 Le eccezioni sono quelle di cui agli artt. 59 (nell’ambito dei contratti a distanza e fuori dei locali commer-ciali) e 67 duodecies, comma 5 (nell’ambito dei contratti a distanza di strumenti finanziari).
motivata dalla natura del bene o dalla natura del servizio che non rendono attuale la tutela, ovvero dalle caratteristiche tipiche della contrattazione che lasciano trasparire una piena determinazione del consumatore a contrarre: in tutte le ipotesi previste come eccezionali è comunque rinvenibile un reale interesse iniziale alla stipulazione, non sussistendo elementi che possano turbare la spontanea e matura consapevolezza dell’esigenza di consumo80.
80 Confermano che si tratta di ipotesi in cui è presente una piena determinazione del consumatore a contrarre le lettere a), c), h), m) dell’art. 59, comma 1. Mentre le lettere b), d), e), f), g), i), l), o) della norma richia-mata riguardano l’esclusione basata sulla natura del bene o del servizio. Fattori questi che non rendono at-tuale l’esigenza di protezione del consumatore.