CASS� PEN�

4 luglio 2006, n� 33945

La diffusione sulla rete Internet di informazioni tecniche, attraverso la predisposizione di un “link”, che consente agli utenti la installazio- ne guidata sul proprio personal computer del “software” necessa- rio alla connessione con un “ser- ver”, per la visione di un evento sportivo, oggetto dell’altrui diritto esclusivo di sfruttamento eco- nomico, integra, sotto il profilo concorsuale, in quanto condotta atipica ma causalmente efficace per la lesione del bene tutelato, il reato di illecita immissione, in un sistema di reti telematiche, di un’opera dell’ingegno protetta, così mettendola a disposizione del pubblico.

Secondo un’altra interpretazione, invece, che tiene in maggiore considerazione il fondamentale ruolo assunto dai link per il nor- male funzionamento della Rete, indipendentemente dalla qualifi- cazione giuridica del linking come atto di messa a disposizione del pubblico o meno, e per le medesime ragioni per cui si ritiene lecita l’attività di browsing e l’attività di indicizzazione svolta dai motori di ricerca, dovrebbe ritenersi lecita anche l’attività di linking, per lo meno quando questa sia attuata con modalità che ne rivelino un fine semplicemente descrittivo o informativo rispetto ai fruitori del sito collegante. Secondo questa più liberale interpretazione il linking sarebbe dunque illecito solo nel caso in cui esso sia delibe- ratamente impiegato per indirizzare gli utenti a materiale illecito, agevolando così l’altrui attività di contraffazione.

Non si può nascondere, tuttavia, come sul punto permangano an- cora incertezze interpretative (ma cfr. le risposte fornite alla do- manda n. 4 dei questionari pubblicati in appendice al testo), e che sarebbe dunque pericoloso affermare con certezza che il linking sia attività sempre e comunque lecita, dovendosi più opportunamente procedere ad una valutazione condotta caso per caso.

IN SINTESI

‹ Molto del potenziale economico delle creazioni intellet-

tuali viene oggi sfruttato attraverso l’esercizio del diritto esclusivo di comunicazione al pubblico dell’opera.

‹ Il diritto di comunicazione al pubblico ha ad oggetto l’im-

piego di uno dei mezzi di diffusione a distanza e compren- de tutte le comunicazioni di un’opera ad un pubblico non presente nel luogo in cui esse hanno origine.

‹ In rapporto alla nozione di comunicazione al pubblico è

del tutto irrilevante che l’accesso all’opera sia codificato o criptato ovvero esso sia libero. Analogamente è irrilevante

2�4 L’impatto della rivoluzione digitale sul diritto d’autore: le “nuove” eccezioni e limitazioni in ambito digitale

Nel par. 1.10 abbiamo illustrato la funzione delle diverse norme che prevedono eccezioni e limitazioni ai diritti esclusivi dell’autore. Oc- corre tuttavia ricordare che tali norme sono nate in un contesto in cui la concessione di taluni spazi di libertà ai fruitori delle opere aveva conseguenze del tutto limitate in termini di sacrificio degli interessi degli autori.

Gli strumenti tecnologici normalmente disponibili all’epoca, infat- ti, consentivano di effettuare solo copie relativamente costose e di qualità scadente, il cui ambito di diffusione normalmente non valicava la cerchia di parenti e amici.

A fronte di uno scenario tecnologico radicalmente mutato, invece, è oggi possibile, impiegando risorse tecnologiche di facile reperibi- lità e agevole utilizzo, pressoché annullare il costo di riproduzione di un’opera, mantenere del tutto immutata la qualità della stessa e allargare, fino a farla potenzialmente coincidere con il mondo inte- ro, la cerchia di parenti e amici cui poter diffondere l’opera. Tali circostanze hanno indotto il legislatore a ripensare completa- mente le norme relative alle eccezioni e limitazioni ai diritti esclusivi

la circostanza che il momento della fruzione dell’opera sia quello in cui l’opera stessa viene comunicata ovvero sia un momento differente scelto individualmente dall’utente.

‹ Sussistono molte incertezze interpretative sul fatto che il

linking costituisca o meno un atto di messa a disposizione del pubblico e, in caso affermativo, se esso sia lecito in assenza di un esplicito consenso del titolare dei diritti sul materiale “linkato”.

quando queste si trovino a dover essere applicate all’ambiente di- gitale.

Il timore, infatti, è che margini di libertà anche minimi concessi ai fruitori delle opere possano determinare un pregiudizio notevole (in termini economici) degli interessi degli autori.

Il legislatore ha così optato per un atteggiamento alquanto restritti- vo in relazione all’applicabilità delle norme che prevedono eccezio- ni e limitazioni all’ambiente digitale, stabilendo [→ 71-nonies] che queste, quando sono applicate ad opere o ad altri materiali protet- ti messi a disposizione del pubblico attraverso le reti telematiche, non possano in alcun modo porsi in contrasto con lo sfruttamento normale delle opere o degli altri materiali protetti, né arrecare un ingiustificato pregiudizio agli interessi dei titolari dei diritti.

Questo cauto approccio del legislatore trova diverse manifestazioni concrete nella legge sul diritto d’autore, e vale la pena di richiamare qui le principali:

9 in primo luogo, la norma [→ 65] che contempla la possi- bilità di riprodurre e comunicare liberamente al pubblico, nel rispetto di talune condizioni, gli articoli di attualità di carattere economico, politico o religioso pubblicati in rivi- ste o giornali appare insuscettibile di essere applicata alla realtà delle reti telematiche. Come abbiamo osservato nel par. 1.10, infatti, le norme che prevedono eccezioni e limi- tazioni ai diritti esclusivi dei titolari non sono suscettibili di interpretazione analogica. Per consolidato orientamento della giurisprudenza, dunque, dovrà considerarsi illecita, ad esempio, la riproduzione di articoli di attualità all’interno di rassegne stampa online;

9 sotto un diverso profilo, la norma [→ 68] che prevede la possibilità, entro certi limiti, di riprodurre liberamente sin- gole opere o brani di opere per uso personale dei lettori, purchè tale riproduzione sia fatta a mano o con mezzi di riproduzione non idonei a diffondere l’opera nel pubblico, appare tendenzialmente insuscettibile di applicazione con

riferimento alle tecnologie di riproduzione digitale, doven- do queste essere senz’altro considerate come mezzi idonei alla diffusione dell’opera nel pubblico;

9 la norma che consente la copia privata e per uso persona- le di fonogrammi e videogrammi effettuata senza scopo di lucro e senza fini direttamente o indirettamente commer- ciali non è applicabile, per espressa previsione di legge [→ 71-sexies], quando le creazioni o i materiali protetti siano messi a disposizione del pubblico sulle reti telematiche e l’opera, come avviene nella gran parte dei casi, sia protetta da misure tecnologiche di protezione (cfr. par. 2.5) ovvero quando l’accesso alla stessa sia consentito sulla base di ac- cordi contrattuali;

9 di difficile interpretazione appare l’applicabilità all’ambien- te telematico della norma [→ 70] che prevede la possibilità, entro certi limiti e con il rispetto di determinate condizioni, di effettuare liberamente il riassunto, la citazione o la ripro- duzione di brani o di parti di opera e la loro comunicazione al pubblico per uso di critica o di discussione, ovvero a fini di insegnamento o di ricerca scientifica. Se per un verso appare indubbio che sia possibile effettuare liberamente il riassunto, la citazione e la riproduzione di brani o parti di opere letterare e la successiva messa a disposizione in Internet (nei limiti e alle condizioni specificati al paragrafo 3.1 di questo testo), ci si è chiesti, invece, se le attività sopra menzionate possano avere ad oggetto anche opere di natu- ra diversa, quali opere musicali, fotografiche e dell’arte fi- gurativa. Sul punto è intervenuta una recente modifica nor- mativa che ha portato all’inserimento di una previsione [→ 70.1-bis] in forza della quale è espressamente consentita la libera pubblicazione in Internet, purchè a titolo gratuito e senza scopo di lucro, e sempre per sole finalità didattiche o scientifiche, di immagini e musiche a bassa risoluzione o degradate. La norma in questione prevede tuttavia che i li- miti dell’uso didattico e scientifico siano disciplinati tramite

decreto del Ministero per i beni e le attività culturali che, ad oggi, non è stato ancora emanato. Secondo una prima interpretazione, in mancanza di tale decreto la norma non sarebbe materialmente applicabile e, dunque, dovrebbe ritenersi allo stato attuale illecita la pubblicazione di imma- gini e musiche in Rete, anche se effettuata per finalità di- dattiche o scientifiche. Secondo un’altra possibile opzione interpretativa, al contrario, la norma sarebbe invece appli- cabile, considerato che il decreto ancora mancante avreb- be unicamente lo scopo di indicare i limiti dell’uso didattico e scientifico, limiti che non appaiono effettivamente incide- re sul principio espresso dalla norma (ovvero la libertà della pubblicazione in Rete di musiche e immagini senza scopo di lucro e per finalità didattiche e scientifiche, purchè effettua- ta in modo tale da non pregiudicare ingiustificatamente gli interessi dei titolari dei diritti – ed è questo il motivo per cui è prevista la condizione che musiche e immagini debbano essere degradate o avere una bassa risoluzione). Allo stato, tuttavia, in considerazione delle incertezze interpretative appena riferite, non appare possibile sciogliere il dubbio relativo alla concreta applicabilità della norma in questione (sul punto cfr. anche le risposte fornite alla domanda n. 2 dei questionari pubblicati in appendice al testo);

9 un importante problema interpretativo coinvolge anche la norma [→ 71-ter] che prevede la possibilità per biblioteche, istituti di istruzione, musei e archivi di mettere liberamente a disposizione del pubblico a scopo di ricerca o di studio, su terminali aventi tale unica funzione e situati all’interno di tali istituzioni, le opere o gli altri materiali protetti conte- nuti nelle loro collezioni e non sottoposti a vincoli contrat- tuali derivanti da atti di cessione o di licenza. In particolare, poiché la norma rende libera solo la messa a disposizione del pubblico delle opere, e non anche la loro riproduzio- ne in formato digitale, si potrebbe ritenere che tale nor- ma sia applicabile esclusivamente alle opere presenti già in formato digitale nelle collezioni di biblioteche, istituti di

istruzione, musei e archivi. In base ad un diverso orienta- mento intepretativo, al contrario, si potrebbe osservare come il diritto di riprodurre digitalmente le opere costitui- sca il presupposto materiale per la messa a disposizione del pubblico e che, pertanto, tale possibilità debba considerar- si implicitamente prevista dalla norma (in piena coerenza, peraltro, con la norma comunitaria da cui deriva la norma interna). Anche in questo caso, tuttavia, in mancanza di de- cisioni dei tribunali che possano chiarire il punto contro- verso, non esistono elementi che consentano di escludere l’una o l’altra interpretazione (ma cfr. sul punto le risposte fornite alla domanda n. 3 dei questionari pubblicati in ap- pendice al testo).

Le norme fin qui richiamate, di cui abbiamo provato a comprendere la portata, valgono a rendere avvertiti gli utenti circa l’assoluta op- portunità di assumere un atteggiamento improntato alla massima prudenza prima di ritenere senz’altro leciti eventuali atti di utilizza- zione delle opere dell’ingegno che avvengano in ambiente telema- tico o che implichino l’impiego di strumenti digitali.

IN SINTESI

‹ Nello scenario tecnologico attuale la concessione di spazi

di libertà, anche limitati, ai fruitori delle opere dell’inge- gno rischia di arrecare un pregiudizio notevole, in termini economici, agli interessi degli autori.

‹ Il legislatore ha pertanto optato per un atteggiamento

alquanto restrittivo in relazione alla possibilità di applicare le norme che prevedono eccezioni e limitazioni ai diritti esclusivi all’ambiente digitale.

‹ Molte norme che prevedono eccezioni o limitazioni risul-

tano inapplicabili in caso di atti di utilizzazione delle opere che avvengano in ambiente telematico o che implichino l’impiego di strumenti digitali.

2�5 Le misure tecnologiche di protezione (MTP) e i sistemi di Digi- tal Rights Management (DRM)

Abbiamo fin qui provato a comprendere i motivi per i quali la rivo- luzione digitale ha indotto il legislatore ad agire sulla disciplina del diritto d’autore in due direzioni: in un primo senso, ampliando la portata dei diritti esclusivi e, in un senso opposto, restringendo la portata delle eccezioni e limitazioni agli stessi.

L’aumentata tutela sul piano giuridico, tuttavia, non corrisponde per ciò stesso ad una maggiore tutela sul piano pratico. Come noto, infatti, l’ampia disponibilità di tecnologie digitali e la possibilità or- mai largamente diffusa (almeno nei paesi industrializzati) di acce- dere alla Rete hanno moltiplicato le ipotesi cosiddette di “pirateria domestica”, ovvero di violazione dei diritti esclusivi poste in essere in ambito privato.

Se un singolo atto di “pirateria domestica” può apparire un feno- meno di limitata importanza dal punto di vista di chi lo compie, osservato in chiave globale esso rischia tuttavia di compromettere gravemente gli interessi economici dei titolari dei diritti, che si ve- dono sottratte porzioni rilevanti d mercato.

Per tale motivo, questi soggetti hanno da ormai più di un decennio iniziato ad utilizzare (anche) strumenti tecnologici per impedire, sul piano di fatto prima che sul piano del diritto, la violazione dei loro diritti esclusivi.

È esperienza comune quella di chi, avendo acquistato un CD mu- sicale e avendo provato a riprodurlo sul proprio computer, si sia trovato nell’impossibilità di farlo a causa di dispositivi tecnici di protezione presenti sul CD. Altrettanto frequente è l’esperienza di chi, avendo acquistato un DVD all’estero (per es. negli Stati Uniti) e avendo provato a riprodurlo sul proprio lettore acquistato in Italia non sia riuscito nell’impresa, poiché il DVD stesso risultava “illeg- gibile”.

Strumenti tecnologici come quelli cui abbiamo appena fatto rife- rimento sono definiti dalla legge come “misure tecnologiche di

protezione” (è frequente anche l’utilizzo dell’acronimo “MTP”), e consistono in tutte quelle tecnologie, dispositivi o componenti “de- stinati a impedire o limitare atti non autorizzati dai titolari dei dirit- ti” [→ 102-quater].

In particolare, è possibile ricomprendere in questa ampia defini- zione:

(i) le misure tecnologiche “anti-accesso”, ovvero quelle che impe- discono ad un utente di accedere all’opera se non ottempera alle condizioni previste dal titolare dei diritti (e, normalmente, se non paga il prezzo da questi richiesto);

(ii) le misure tecnologiche “anti-copia”, ovvero quelle che impedi- scono all’utente di effettuare copie dell’opera (o che gli consentono di effettuarne solo un numero limitato e predeterminato dal titola- re dei diritti);

(iii) le misure tecnologiche che, più in generale, impediscono all’utente di effettuare atti che il titolare dei diritti esclusivi non ab- bia autorizzato contrattualmente.

La nostra legge garantisce una tutela giuridica specifica delle misu- re tecnologiche di protezione:

(i) per un verso sanzionando chiunque faccia un utilizzo abusivo (dunque non consentito) di un’opera “anche avvalendosi di stru- menti atti ad eludere le misure tecnologiche di protezione” [→ 174- ter]. È pertanto illecito eludere una misura tecnologica di protezio- ne quando ciò dia luogo ad un utilizzo abusivo di un’opera o un altro materiale protetto da un diritto connesso;

(ii) per altro verso punendo chi “fabbrica, importa, distribuisce, vende, noleggia, cede a qualsiasi titolo, pubblicizza per la vendita o il noleggio, o detiene per scopi commerciali, attrezzature, pro- dotti o componenti ovvero presta servizi che abbiano la prevalente finalità o l’uso commerciale di eludere” delle misure tecnologiche di protezione “ovvero siano principalmente progettati, prodotti, adattati o realizzati con la finalità di rendere possibile o facilitare l’elusione” di tali misure [→ 171-ter].

Le opere protette da misure tecnologiche di protezione sono inol- tre soggette ad una disciplina particolare per quanto concerne l’ap- plicabilità delle norme relative ad eccezioni e limitazioni.

Abbiamo già osservato nel par. 2.4 come la nostra legge sia partico- larmente restrittiva quando si tratta di applicare le ipotesi di ecce- zioni o limitazioni ai diritti esclusivi in ambiente telematico o in caso di impiego di tecnologie digitali. Un approccio ancor più restrittivo, tuttavia, è adottato quando si tratta di applicare tali norme ad ope- re su cui siano state apposte misure tecnologiche di protezione. In questo caso, infatti, la legge prevede:

(i) quando le opere vengano commercializzate su un supporto ma- teriale, che, in relazione a numerose eccezioni, i titolari dei diritti abbiano semplicemente l’obbligo di adottare “idonee soluzioni” al fine di consentire agli utenti legittimi l’esercizio delle eccezioni pre- viste dalle legge [→ 71-quinquies.2];

(i) quando le opere vengano messe a disposizione del pubblico in Internet e l’accesso alle stesse avvenga sulla base di accordi con- trattuali (come accade nella maggior parte dei casi in cui acqui- stiamo delle opere tramite online store come iTunes), che i titolari dei diritti possano impedire del tutto la fruizione delle eccezioni da parte degli utenti per il tramite di apposite misure tecnologiche di protezione [→ 71-quinquies.3].

Il panorama normativo succintamente richiamato ci porta dun- que ad affermare che, quando siano state apposte delle misure tecnologiche di protezione, l’utente che acquista il diritto di frui- re dell’opera non possa farne lecitamente una fruizione diversa da quella di fatto imposta dalla presenza delle misure tecnologiche stesse. Aggirando o eludendo tali MTP, infatti, l’utente farebbe un uso dell’opera abusivo, in quanto non autorizzato dal titolare dei diritti, e rischierebbe pertanto di incorrere nelle sanzioni previste dalla legge in tali ipotesi.

Le misure tecnologiche di protezione, di cui abbiamo discorso fino- ra, non devono essere in ogni caso confuse, come frequentemente accade, con i sistemi di Digital Rights Management (noti anche con

l’acronimo “DRM”). Un sistema di DRM può essere definito come un insieme di tecnologie (hardware e/o software) che presiedono in modo automatizzato alla gestione degli usi dei contenuti digitali in relazione alle diverse fasi dell’intero “ciclo di vita” degli stessi e all’autotutela tecnologica nei confronti degli utilizzi non consen- titi. Le misure tecnologiche di protezione, pertanto, costituiscono al limite un componente (quello funzionale all’autotutela tecnolo- gica) di una più complessa architettura informatica finalizzata alla gestione dei diritti sui contenuti digitali (il sistema di DRM), ma non coincidono con quest’ultima.

IN SINTESI

‹ Per contrastare il diffuso fenomeno della “pirateria dome-

stica”, i titolari dei diritti hanno da ormai più di un decen- nio iniziato ad utilizzare strumenti tecnologici per impedire la violazione delle loro prerogative esclusive.

‹ La legge prevede una specifica tutela per i titolari dei

diritti che appongano sulle loro opere tecnologie, disposi- tivi o componenti destinati a impedire o limitare atti non autorizzati (c.d. misure tecnologiche di protezione).

‹ Quando su un’opera siano state apposte da parte del suo

titolare determinate misure tecnologiche di protezione, l’utente che acquista il diritto di fruire dell’opera non può farne lecitamente un uso diverso da quello di fatto impo- sto dalla presenza delle misure tecnologiche stesse.

‹ Dalle misure tecnologiche di protezione devono essere

distinti i sistemi di Digital Rights Management, di cui le stesse costituscono solo una componente.

2�6 Alcune tipologie di “nuove” opere: le banche dati

Le raccolte di dati non costituiscono di per sé un “nuovo” tipo di opera dell’ingegno. Esse, tuttavia, hanno ricevuto una tutela spe- cifica solo in tempi relativamente recenti, quando le banche dati elettroniche hanno iniziato ad essere sempre più diffuse e ad as- sumere un ruolo centrale nell’ambito di un’economia basata sulla produzione e lo scambio di informazioni.

La nostra legge fornisce [→ 2.9] una precisa definizione di ciò che costituisce una banca dati. Deve infatti trattarsi:

(i) di una raccolta di opere, dati o altri elementi indipendenti (non esclusivamente opere dell’ingegno, dunque, ma anche numeri, in- formazioni, notizie, ecc.);

(ii) tali opere, dati o altri elementi devono essere sistematicamente o metodicamente disposti (ovvero disposti mediante un qualche specifico criterio ordinativo);

(iii) tali opere, dati o altri elementi devono essere individualmen- te accessibili mediante mezzi elettronici o in altro modo (la legge protegge dunque anche le banche dati non elettroniche, come ad esempio i database cartacei).

In coerenza con i principi generali che regolano la materia, la nostra legge stabilisce che le banche dati siano tutelate dal diritto d’au- tore a condizione che siano originali. L’originalità, in questo caso, assume una dimensione particolare: una banca dati si può infatti ritenere originale [→ 1.2] quando la scelta o la disposizione del ma- teriale che la compone costituisce una creazione intellettuale del suo autore.

Ciò implica che non saranno tutelabili dal diritto d’autore banche dati banali sotto il profilo della scelta dei materiali da inserirvi (per es. le banche dati che raccolgono tutti gli elementi di un dato in-