Spesso è accaduto, e per alcuni versi continua ad accadere, che nella giurisprudenza internazionale sull’inadempimento degli obblighi da prestito, le più eterogenee condizioni di scompenso economico vengano sussunte – sia da parte debitoria che dagli stessi magistrati competenti – al di sotto della esimente giusinternazionalistica della forza maggiore: alle volte confusa con quella dello stato di necessità; talaltre, le due scriminanti, vengono considerate alla stregua di una endiadi523.
Pur trattandosi di formule altamente valutative, i cui contorni spesso sono sfumati, soprattutto in assenza di una loro conformazione in relazione a un certa
521 Cfr., per tutti, A. Weber, art. 5 TUE - Principles on the Distribution and Limits of Competences, in H. Blanke, S. Mangiameli (a cura di), The Treaty on European Union (TEU), A Commentary, Heidelberg etc., 2013, pp. 255 e ss.
522 Cfr. O. Elias, General international law in the European Court of Justice: from hypothesis to reality?, in Netherlands Yearbook of International Law, 2000, pp. 3-34.
523 Sulla clausola di forza maggiore nell’ordinamento internazionale si rinvia, in funzione
introduttiva, al lavoro di W. L. Gould, An Introduction to International Law, New York, 1957, pp. 338 e ss. Tra le ricostruzioni più recenti, si richiama invece F. I. Paddeu, A genealogy of force majeure in
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fattispecie concreta, i due concetti vanno tuttavia tenuti distinti, alla luce delle seguenti direttive.
Come già evidenziato tempo addietro dall’illustre internazionalista Roberto Ago, la forza maggiore, volendone raccogliere la progressione consuetudinaria, va ricondotta - come per la necessità - alle cause legittime di esclusione dell’illiceità per violazione di un obbligo internazionale524; il che potrebbe capitare anche nel
caso di inadempimento debitorio.
Cionondimeno, «the situation of force majeure is distinct from necessity, in
that, in the case of necessity, a state is said deliberately to take measures to deal with a situation. In the case of force majeure, a state is faced with circumstances where it has no alternative but to take a course of action to avert harm to itself»525.
Naturalmente, in linea con quanto prima osservato in tema di stato di necessità, la decisione messa in campo dallo Stato economicamente soggiogato rappresenta nient’altro che la stretta reazione all’esigenza – anch’essa contingente – di salvaguardare uno o più interessi primari e irrinunciabili del proprio sistema collettivo interno: e dunque, si può considerare, in questo verso, una sorta di “male” necessario, per quanto (soltanto lato sensu) autonomamente deliberato.
E infatti, nelle righe che accompagnano l’art. 23 del Draft del 2001 – disposizione che contiene la giustificazione della forza maggiore – la Commissione del diritto internazionale tiene a chiarire che: «Force majeure involves a situation
where the State in question is in effect compelled to act in a manner not in conformity with the requirements of an international obligation incumbent upon it. Force majeure differs from a situation of necessity (art. 25) because the conduct of the State which would otherwise be internationally wrongful is involuntary or at least involves no element of free choice»526. Per poi completare ogni specifica
aggiungendo che: «A situation of force majeure precluding wrongfulness only arises
where three elements are met: (a) the act in question must be brought about by an irresistible force or an unforeseen event; (b) which is beyond the control of the State
524 Cfr. R. Ago, Scritti sulla responsabilità internazionale degli Stati, Napoli, 1978, pp. 1205 e
ss.
525 M. Sornarajah, op. cit., 2010, p. 465. Si rimanda anche all’analisi di A. Bjorklund, Emergency Exceptions: State of Necessity and Force Majeure, in P. Muchlinski (a cura di), Oxford Handbook of International Investment Law, Oxford, 2008, pp. 459 e ss.
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concerned; and (c) which makes it materially impossible in the circumstances to perform the obligation»527.
Di conseguenza e riepilogando, i due elementi che contraddistinguono la forza maggiore, in comparazione con lo stato di necessità, vanno individuati: i) nella presenza di un fattore pregiudizievole che sia ontologicamente alieno allo Stato e ad ogni sua ramificazione; ii) l’assoluta mancata previsione e imprevedibilità dello stesso.
Circostanze – entrambe – che, nella maggioranza dei casi, non appaiano distintamente rinvenibili allorché si discorra di necessità, sia essa finanziaria o meno.
A ciò va aggiunto che, per ciò che concerne il diritto delle controversie economiche tra lo Stato e le sue controparti (pubbliche e private), la giurisprudenza arbitrale è alquanto restia ad accogliere la scusante della forza maggiore, financo in presenza di gravi sconvolgimenti politici.
E’ questo ad esempio il caso dei contratti con investitori stranieri che il governo indonesiano, insediatosi dopo la caduta del regime Suharto, aveva deciso di non ottemperare – anche dietro consiglio del FMI – proprio reclamando la causa di forza maggiore: in quella faccenda la dottrina sarebbe stata riconducibile, a detta dell’Indonesia, alle condizioni di caos e anarchia – non ultimo di carattere economico - che accompagnarono il periodo di transizione528.
D’altra parte, quanto alle inadempienze dello Stato-debitore (fallito), per i mutui da questo contratti, la dottrina è unitariamente concorde nel negare la vigenza della causa di forza maggiore. E infatti, già la Commissione del diritto internazionale si era pronunciata affermando che: «concepts such as force majeure [or impossibility] have also been applied in the past, but observes that according to
modern doctrine debt problem does not fall within their scope as they address situation in which the obligor enjoys no freedom of choice»529.
Le parole della Commissione si possono qui condividere, a patto – e solo a patto - di voler considerare le scelte di un Paese che versa in una contingenza
527 Ibidem.
528 Cfr. sul punto (nuovamente) M. Sornarajah, op. cit., 2010, p. 465.
529 Conferenza annuale, Varsavia 1988; passaggio mutuato da R. S. J. Martha, op. cit., 2015,
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economica particolarmente avversa, e che quindi decide di affidarsi allo stato di necessità per liberarsi (momentaneamente) dai suoi impegni finanziari, quali volontà comunque condizionate, e tutt’altro che genuinamente libere e autodeterminate.
Ad ogni modo e in conclusione, si deve ritenere che la copertura della forza maggiore non trovi spazio alcuno nell’edificio giuridico – ad oggi in via di costruzione – riservato al default sovrano.
8. Il debito odioso: tra esigenze di giustizia e questioni di rilievo