CHIAMATA INAMMISSIBILE PER MANCATA RICHIESTA CONTESTUALE

DELLO SPOSTAMENTO D’UDIENZA Il Giudice Istruttore

letta la comparsa di risposta depositata nell’interesse di ...

nel procedimento civile iscritto al n. ... dell’anno 199…. del ruolo generale degli affari civili contenziosi promosso da ...;

rilevato che il convenuto ha chiesto di chiamare in giudizio ...;

considerato tuttavia che l’istanza appare inammissibile, ai sensi dell’art. 269 secondo comma c.p.c., non essendo stato contestual-mente chiesto lo spostamento della prima udienza di compari-zione;

P . Q . M .

dichiara inammissibile l’istanza.

Reggio Calabria,

Il Giudice Istruttore

VERIFICHE PRELIMINARI COSTITUZIONE DELLE PARTI

Preliminarmente occorre verificare se almeno una delle parti sia ritualmente costituita. In particolare, per ciascuna di esse occorrerà esaminare la ricorrenza e la regolarità dei seguenti presupposti.

A T T O R E Art. 165 c.p.c.

1) Procura (in particolare, artt. 83 e 125 secondo comma c.p.c.).

Si veda l’allegata legge 27 maggio 1997 n. 141, con cui è stato mo-dificato l’art. 83 c.p.c., nel senso di considerare apposta in calce la pro-cura rilasciata su foglio separato, congiunto materialmente all’atto cui si riferisce. La giurisprudenza è apparsa inizialmente contrastante: a chi riteneva che tale procura fosse valida anche se non contenesse alcun riferimento all’atto cui era congiunta – Cass. 2 settembre 1997 n.

8347 – si contrapponeva chi opinava che, in mancanza di espresso ri-ferimento, la procura fosse nulla – Cass. 21 giugno 1997 n. 5569 – (provvedimenti allegati con nota di CIPRIANI, in Foro it., 1997, I, 3152). Con recente decisione delle SS.UU. (Cass. 10 marzo 1998 n.

2642) si è però affermato il primo orientamento, che appare senz’altro di gran lunga preferibile.

Si consideri, ancora, che l’art. 6 della legge 24 febbraio 1997 n. 27 ha abrogato, tra gli altri, gli artt. 5 e 6 del R.D.L. 27 novembre 1933 n.

1578, convertito con modificazioni dalla legge 22 gennaio 1934 n. 36, e successive modificazioni: tali articoli limitavano al distretto l’attività del singolo procuratore legale. Ne consegue che oggi l’attività dell’av-vocato può essere esercitata anche al di fuori del distretto di apparte-nenza.

Sul punto, si veda l’allegata sentenza del Pretore di Bergamo del 29 maggio 1997, in Foro it., 1997, I, 3058; si producono anche prece-denti sentenze di legittimità e di merito.

Si ricordi infine la giurisprudenza in materia di persona giuridica, secondo cui è necessaria per la validità della procura l’identificazione del legale rappresentante conferente.

2) Tempestività dell’iscrizione della causa a ruolo (per il caso che il convenuto, od anche uno solo di più convenuti, non si costituisca o,

costituendosi fuori termine, eccepisca la tardività di tale iscrizione).

Sarà in proposito necessario verificare la data di notifica dell’atto di ci-tazione e quella di iscrizione della causa a ruolo. Nell’ipotesi di cui al secondo comma dell’art. 165 c.p.c. (notifica dell’atto di citazione a più persone), si è di recente affermato che il termine per la costituzione dell’attore decorre dalla prima notifica (si veda l’allegata Cass. 16 lu-glio 1997 n. 6481). Tale soluzione, più rispettosa della lettera della legge, è fortemente innovativa ed incide su una opposta prassi appli-cativa assai diffusa.

C O N V E N U T O Art. 166 c.p.c.

1) Procura (principalmente, artt. 83 e 125 secondo comma c.p.c.).

2) Tempestività della costituzione (anche ai fini delle decadenze di cui all’art. 167 c.p.c.): art. 166 c.p.c..

All’esito della verifica della regolarità della costituzione delle parti, si potrà avere che:

1) nessuna delle parti si è costituita nei termini per ciascuna di esse stabiliti (art. 171 primo comma c.p.c.). Si prescinde in questa sede del caso in cui il processo non sia stato neppure iscritto a ruolo, non com-portando esso ovviamente alcuno immediato provvedimento del giu-dice (tale giudizio andrà riassunto entro un anno dal termine per la costituzione del convenuto, pena l’estinzione ai sensi dell’art. 307 c.p.c.). Sono invece contemplate le ipotesi in cui una parte si costitui-sca tardivamente e l’altra non si costituicostitui-sca, ovvero entrambe si costi-tuiscano oltre i termini per ciascuna di esse stabiliti: in tali casi il giu-dice, ai sensi dell’art. 307 c.p.c., deve ordinare la cancellazione della causa dal ruolo. È fatta la salva, però, l’ipotesi in cui tutte le parti, pur costituite tardivamente, dimostrino la comune volontà di dare impul-so al procesimpul-so, regolarizzando in tal modo la costituzione del rappor-to processuale; il giudice non può allora disporre la cancellazione della causa dal ruolo (in termini, ex pluribus, Cass. 24 settembre 1994 n. 7855).

Va poi segnalata un’autorevole dottrina (PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, Napoli 1991, pag. 123), la quale, fa-cendo leva sulla considerazione generale che le pronunzie di mero rito

devono essere ritenute eccezionali, e che la norma di cui all’art. 162 primo comma c.p.c. che prescrive quando è possibile la rinnovazione degli atti nulli, esclude la cancellazione della causa dal ruolo pur nel caso in cui l’attore si sia costituito tardivamente rispetto al termine a lui assegnato, specialmente se entro il termine di costituzione del con-venuto (arg. ex art. 307 primo comma c.p.c.), affermando in tal caso il mero ricorso alla rinnovazione degli atti, con l’eventuale conseguente fissazione di una nuova udienza di prima comparazione;

2) una sola delle parti si è costituita nei termini e l’altra si è costi-tuita tardivamente (art. 171 secondo comma c.p.c.). Se ad essersi co-stituito tempestivamente sia il convenuto, l’attore può costituirsi fino alla prima udienza senza incorrere in decadenza o altri pregiudizi pro-cessuali. Se invece è l’attore ad essersi tempestivamente costituito, il convenuto può incorrere nelle decadenze di legge, sulle quali non ci si sofferma in quanto costituiscono oggetto della successiva relazione.

3) una parte si costituisce nei termini e l’altra non si costituisce nep-pure all’udienza di prima comparizione (art. 171 terzo comma c.p.c.).

Se costituito è l’attore, si applica l’art. 291 c.p.c.: il giudice di-sporrà il rinnovo della notificazione dell’atto di citazione, ove ne ri-levi un vizio che importi la nullità; ovvero, sempre che non sussista-no altri vizi dell’atto di citazione, dichiarerà la contumacia del con-venuto.

Se costituito è il convenuto, si procederà ai sensi dell’art. 290 c.p.c.: se il convenuto ne fa istanza, il giudice dichiarerà la contuma-cia dell’attore e ordinerà che il giudizio sia proseguito; nel caso oppo-sto, disporrà la cancellazione della causa dal ruolo.

N.B.: le ipotesi esaminate sub 2) e 3) presuppongono che una delle parti costituite compaia all’udienza ex art. 180 c.p.c.. Nel caso, invece, in cui nessuna di esse compaia, si veda sotto sub n. 4).

4) le parti si sono ritualmente costituite.

In tal caso, se esse compariscano, o se almeno compare l’attore, si procederà alle altre verifiche previste dall’art. 180 c.p.c..

Ove invece nessuno compaia all’udienza di cui all’art. 180 c.p.c., il giudice provvederà ai sensi dell’art. 181 primo comma c.p.c., fissando una nuova udienza di prima comparizione, della quale il cancelliere darà comunicazione alle parti costituite: se alla nuova udienza nessu-no comparirà, dovrà essere ordinata la cancellazione della causa dal ruolo.

Qualora, infine, compaia il solo convenuto, ove questi non chieda che si proceda oltre, il giudice fisserà una nuova udienza di prima comparizione, da comunicarsi all’attore; nell’ulteriore assenza delle parti o dell’attore qualora il convenuto non chieda che si proceda, verrà ordinata la cancellazione della causa dal ruolo e il processo sarà dichiarato estinto.

VALIDITÀ DEI PRIMI ATTI DIFENSIVI (Artt. 164 e 167 c.p.c.)

Fra le verifiche preliminari espressamente previste dall’art. 180 c.p.c., vanno anzitutto esaminati i casi di nullità dell’atto di citazione di cui all’art. 164 c.p.c..

Tali casi vanno distinti a seconda che concernano la vocatio in ius (primo comma) o l’editio actionis (quarto comma).

Quanto ai primi, occorre dunque che il giudice verifichi:

1) se è omessa o è assolutamente incerta l’indicazione del giudice adito o delle parti;

2) se manca la data dell’udienza di comparizione;

3) se è stato assegnato al convenuto un termine a comparire inferio-re a quello pinferio-revisto dalla legge (art. 163-bis c.p.c.);

4) se manca l’avvertimento previsto dal n. 7) dell’art. 163 c.p.c..

Se si versa in una di tali ipotesi, il giudice distinguerà:

a) se il convenuto non si costituisce in giudizio, dichiarerà la nul-lità e disporrà la rinnovazione della citazione entro un termine peren-torio, fissando una nuova udienza di prima comparizione: se l’attore ot-tempererà tempestivamente, i vizi si riterranno sanati con effetto ex tunc. Nel caso d’inottemperanza, invece, andrà ordinata la cancella-zione della causa dal ruolo;

b) se il convenuto si costituisce, i vizi si riterranno sanati; a meno che egli deduca l’inosservanza dei termini a comparire o la mancanza dell’avvertimento di cui all’art. 163 n. 7 c.p.c.: in quest’ultimo caso, andrà fissata una nuova udienza nel rispetto dei termini.

Ovviamente, qualora il convenuto costituito nulla deduca, potrà essere fissata l’udienza di trattazione; nell’ipotesi opposta, si resterà in-vece ancora nella fase dell’udienza di prima comparizione.

I vizi dell’editio actionis vengono individuati dal quarto comma dell’art. 164 c.p.c. nella mancanza o nell’assoluta incertezza della cosa oggetto della domanda e nella mancata esposizione dei fatti (non degli elementi di diritto).

In tal caso, fermo restando l’effetto ex nunc della sanatoria, il giu-dice dovrà distinguere:

a) se il convenuto non è costituito, disporrà il rinnovo della cita-zione, e l’udienza successiva sarà senz’altro un’udienza di prima com-parizione;

b) se il convenuto è costituito, ordinerà all’attore di integrare la do-manda.

Se l’integrazione avverà in un termine successivo, sembra preferi-bile la tesi secondo la quale dovrà fissarsi una prima udienza di tratta-zione ex art. 183 c.p.c., dovendosi intendere la norma di cui all’ultimo comma dell’art. 164 (“nel caso di integrazione della domanda, il giu-dice fissa l’udienza ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 183 e si appli-ca l’art. 167”) come determinativa del solo mecappli-canismo processuale ri-chiamato dalle norme citate: concessione di un termine perentorio al-l’attore per integrare la domanda; concessione di altro termine peren-torio al convenuto per il deposito di una nuova comparsa di risposta;

fissazione di un’udienza di trattazione, fatte salve tuttavia le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio da parte del convenuto.

Se l’integrazione della domanda avverrà in udienza, nulla osta a che il giudice fissi all’esito la prima udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c..

Si omettono in questa sede gli altri problemi posti dall’art. 164 c.p.c., per il cui esame si segnala, in particolare, l’allegata monografia

“La nuova disciplina della nullità dell’atto di citazione”, PROTO PISA-NI, in Foro it., 1991, Monografie e varietà, pagg. 177 segg..

Resta solo da ricordare che il meccanismo processuale di cui infi-ne si è parlato, a proposito dell’integrazioinfi-ne della domanda principa-le, trova applicazione anche per il caso di omessa indicazione o asso-luta incertezza dell’oggetto o del titolo della domanda riconvenziona-le; la norma di cui al secondo comma dell’art. 167 c.p.c. appare infat-ti speculare a quella, appena trattata, di cui all’art. 164 quinto comma c.p.c..

ALTRE VERIFICHE PREVISTE DALL’ART. 180 C.P.C.

1) Art. 291 primo comma c.p.c.

La dichiarazione di contumacia del convenuto presuppone ovvia-mente che l’atto di citazione gli sia stato ritualovvia-mente notificato.

È dunque necessario che il giudice verifichi preliminarmente la re-golarità di tale notificazione.

Qualora, rilevi un vizio che ne importi la nullità, dovrà fissare al-l’attore un termine perentorio per rinnovarla.

Vizio che importa la nullità della notificazione è, ai sensi dell’art.

160 c.p.c., quello che determini assoluta incertezza sulla persona a cui l’atto è stato notificato o sulla data, ovvero che derivi dal mancato ri-spetto delle disposizioni circa la persona alla quale deve essere conse-gnata la copia. Senza soffermarsi su tale punto, è sufficiente qui rile-vare che determina nullità il vizio che pur consente di ritenere l’ese-guita notifica rientrante negli schemi legali (es., notifica esel’ese-guita da ufficiale giudiziario incompetente) e/o di ricondurla all’effettivo desti-natario dell’atto (es. notifica eseguita a persona diversa da quella pre-vista dalla legge, ma collegata in vario modo al destinatario), mentre quando nessun collegamento con questi sia individuabile la notifica va ritenuta inesistente (casi nei quali la notifica manchi del tutto o venga eseguita nei confronti di persona del tutto estranea e senza riferimen-to possibile al destinatario o sia effettuata in modo del tutriferimen-to diverso da quella dal codice).

La rinnovazione tempestivamente eseguita impedisce ogni deca-denza; la mancata ottemperanza all’ordine di rinnovazione impone in-vece la cancellazione della causa dal ruolo ai sensi dell’art. 307 c.p.c..

La rinotificazione non è invece necessaria, anche in applicazione del principio generale di cui all’art. 156 terzo comma c.p.c., allorché l’atto ha raggiunto lo scopo.

2) Art. 182 c.p.c.

Altra verifica preliminare espressamente richiamata dall’art. 180 c.p.c. è quella di cui all’art. 182 c.p.c., che impone al giudice istruttore di verificare d’ufficio la regolarità della costituzione delle parti, e di in-vitarle, se necessario, a mettere in regola gli atti ed i documenti che ri-conosce difettosi (I comma). Così, in ipotesi di irregolarità dei primi atti di difesa, il giudice istruttore deve segnalare la circostanza alla parte interessata.

Il secondo comma dell’art. 182 riguarda invece i casi di difetto di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione, nei quali il giudice può, salve le decadenze già maturate, assegnare un termine di sanato-ria alla parte. Rientra in quest’ambito, ad esempio, l’invito all’ente di documentare la legittimazione processuale del proprio rappresentan-te, nell’ipotesi in cui, costituendosi in giudizio, non produca utile do-cumentazione in proposito.

Trattasi di poteri che possono essere esercitati, ove necessario, anche in proseguio di giudizio; ma non sfuggirà l’importanza della ve-rifica preliminare imposta dalla norma in esame.

Si discute se l’udienza di rinvio debba essere ancora quella dell’art.

180 c.p.c., ovvero se possa senz’altro essere fissata l’udienza di prima trattazione: per la seconda ipotesi si potrebbe prendere allorché si tratti di questioni meramente formali (ad esempio, mera esibizione di delibere autorizzative), per non consentire ad un convenuto che ne possa aver interesse un’eccessiva dilatazione dei tempi processuali.

3) Integrazione del contraddittorio (Art. 102 c.p.c.)

Allorché emerga sin dai primi atti di difesa un difetto di contrad-dittorio, il giudice deve disporre ai sensi dell’art. 102 secondo comma c.p.c., e cioè ordinare l’integrazione del contraddittorio in un termine perentorio da lui stabilito.

Non è superfluo rilevare tuttavia come la necessità d’integrare il contraddittorio possa sorgere successivamente (ad esempio, a seguito dell’interrogatorio libero delle parti). Ed è ovvio che il contraddittorio vada sempre integrato in qualsiasi momento ne sorga la necessità.

È anche significativo che il legislatore abbia escluso che il liti-sconsorte necessario possa subire pregiudizi dalla sua indebita preter-missione. L’art. 268 secondo comma c.p.c. consente infatti a colui che si costituisca volontariamente per l’integrazione necessaria del con-traddittorio di compiere atti che in quel momento sono già preclusi alle altre parti. E tale norma rappresenta una palese eccezione (anche se non è l’unica) al generale principio, ricavabile dal sistema di non ri-torno del processo a fasi ormai superate.

Ben si comprende tuttavia quanto sia importante che il giudice ri-levi prima possibile l’eventuale difetto di contraddittorio, evitando così sprechi di attività processuale ed indebiti ritardi.

Allorché disponga l’integrazione del contraddittorio, il giudice rin-via la causa ad una successiva udienza, concedendo allo scopo un ter-mine perentorio per la notifica (art. 102 c.p.c.). In tal caso fissa una nuova udienza di prima comparizione senza concedere subito al con-venuto costituito il termine di cui all’art. 180 secondo comma c.p.c..

Proprio tale norma offre in tal senso un argomento letterale, preve-dendo la concessione del termine al convenuto solo al momento in cui

venga fissata la prima udienza di trattazione, la quale presuppone però che il contraddittorio sia già stato integrato.

Non manca tuttavia chi ritiene che, ove non si voglia concedere al convenuto già costituito un vantaggio non previsto dalla legge, è ne-cessario concedergli subito il termine di cui al secondo comma del-l’art. 180 c.p.c.; lo stesso convenuto già costituito “segnerà il passo”, quindi, alla successiva udienza di comparizione del litisconsorte ne-cessario.

PROVVEDIMENTI NON ESPRESSAMENTE INDICATI DALL’ART. 180 C.P.C. CHE IL G.I. PUÒ EMETTERE

ALLA PRIMA UDIENZA DI COMPARIZIONE

Si è posto il problema se l’elencazione di cui all’art. 180 primo comma c.p.c. sia tassativa, o se il G.I. possa alla prima udienza di com-parizione emettere anche provvedimenti diversi da quelli espressa-mente indicati in tale articolo.

Si fa rimando, per quanto attiene ai provvedimenti cautelari, al-l’allegata relazione.

Qui occorre precisare che, dopo iniziali divergenze dottrinali e giurisprudenziali, cui è cenno nella suddetta relazione, ormai sembra di gran lunga prevalente la tesi che l’elencazione dell’art. 180 vada ri-tenuta non tassativa, potendosi (e talvolta dovendosi) emettere in prima udienza anche altri provvedimenti.

Per il puntuale esame dei vari provvedimenti, si veda, tra gli altri, l’allegato commento di TARZIA, Udienza di prima comparizione e forma della trattazione.

È tuttavia opportuno soffermarsi in questa sede soltanto sul prov-vedimento di riunione nell’ipotesi di connessione di cause soggette l’una al vecchio rito e l’altra al nuovo, per segnalare come la giuri-sprudenza e la dottrina siano divise non soltanto sulla riunibilità dei suddetti procedimenti, ma anche, in caso affermativo, sul rito che debba uniformemente applicarsi (si allegano provvedimenti di giudici di merito – Trib. Bari, Trib. Trani, Trib. Foggia, Trib. Lecce con nota;

Trib. Alba, Trib. Bari, Trib. Milano, Trib. Nola con nota; Trib. Reggio Calabria; scritti di FRANGINI e CONSOLO).

Per gli altri problemi della prima udienza di comparizione si fa ri-mando ad alcuni passi, che si allegano, della relazione svolta in occa-sione di precedente incontro del C.S.M..

PRINCIPALI PROBLEMI RELATIVI ALLA PRIMA UDIENZA DI COMPARIZIONE

(ART. 180 C.P.C.)

2) Il termine perentorio per la proposizione delle eccezioni proces-suali e di merito deve darsi ex art. 180 c.p.c., comma secondo, anche al convenuto contumace?

2.1) Si può rinunciare al termine perentorio per la proposizione delle eccezioni processuali e di merito da parte del convenuto costituito?

2.2) Alla prima udienza di comparizione deve comunque fissarsi una data successiva per la prima udienza di trattazione o le parti posso-no rinunciarvi?

3) Restano in vigore gli artt. 59, 62 e 80-bis disp. att. c.p.c.?

La c.d. “novella della novella” ha così riformulato il secondo comma dell’art. 180 c.p.c.: “La trattazione della causa davanti al giu-dice istruttore è orale. Se richiesto, il giugiu-dice istruttore può autorizza-re comunicazioni di comparse a norma dell’ultimo comma dell’art.

170. In ogni caso fissa a data successiva la prima udienza di trattazio-ne, assegnando al convenuto un termine perentorio non inferiore a venti giorni prima di tale udienza per proporre le eccezioni proces-suali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio”.

Le maggiori questioni interpretative sono state poste ovviamente dall’ultimo periodo, attesa la perentorietà dell’espressione “in ogni caso”.

Vi è chi (tra questi, BALENA, Ancora interventi urgenti sulla rifor-ma del processo civile) ritiene necessario, una volta esauriti gli adem-pimenti di cui al primo comma del medesimo articolo 180, rinviare co-munque la causa ad una udienza successiva: “Ove non si vogliano im-boccare strade interpretative contra legem, deve ritenersi esclusa la possibilità di intraprendere l’attività di trattazione vera e propria della causa già nell’udienza di comparizione”; dunque, nell’udienza di prima comparizione, “non potrà mai aver luogo la rimessione al col-legio, neppure quando la causa dovesse essere già matura per la deci-sione. Vero è infatti che l’art. 80-bis disp. att. c.p.c. non è stato espres-samente abrogato; ma è pur vero che esso, nella nuova realtà norma-tiva, rimarrà praticamente inapplicabile (al di fuori (..) della remota

ipotesi in cui le parti, entrambe costituite, dovessero chiedere concor-demente l’immediata decisione) poiché (...) non è pensabile che la causa passi in decisione prima che sia finanche iniziata la sua tratta-zione, tenuto conto che tale attività concorre a determinare compiu-tamente l’oggetto stesso della causa, con possibili riflessi anche sulle questioni, preliminari o pregiudiziali, sollevabili in limine iudicii”

(conformemente, D’ASCOLA – La “nuova” prima udienza, con partico-lare riferimento agli incombenti del giudice istruttore – trae argomen-to, per escludere che possa essere omessa l’apposita udienza di

(conformemente, D’ASCOLA – La “nuova” prima udienza, con partico-lare riferimento agli incombenti del giudice istruttore – trae argomen-to, per escludere che possa essere omessa l’apposita udienza di