CORSI DI FORMAZIONE E DI AGGIORNAMENTO PROFESSIONALE PER I MAGISTRATI
IL PROCESSO CIVILE DOPO LA RIFORMA
FRASCATI, 29-31 gennaio 1998, 26-28 ottobre 1998, 7-9 maggio 1998, 22-24 ottobre 1998, 29 settembre-3 ottobre 1998
ROMA, 16-20 febbraio 1998, 2-6 marzo 1998, 22-26 giugno 1998, 29 marzo-3 settembre 1998, 6-10 luglio 1998, 2-6 marzo 1997
QUADERNI
Consiglio Superiore della Magistratura del
QUADERNI DEL
CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA Anno 2001, Numero 115
Pubblicazione interna per l’Ordine giudiziario curata dalla Nona commissione tirocinio
e formazione professionale
INDICE GENERALE
VOLUMEPRIMO
IL PROCESSO CIVILE DOPO LA RIFORMA
Premessa . . . 11
CAPITOLOI
GLI ATTI INTRODUTTIVI DEL PROCESSO E LA PRIMA UDIENZA DI COMPARIZIONE Adriana DORONZO – L’introduzione della causa, la costi-
tuzione delle parti e l’udienza di prima comparizione . . . 15 Raffaele SDINO – Costituzione delle parti e prima udienza
di comparizione . . . 49 Gabriele POSITANO – L’introduzione della causa e l’udienza
di comparizione . . . 87 Mauro CRISCUOLO – La preparazione e la direzione della
prima udienza di comparizione . . . 133 Luciano GERARDIS – La preparazione e la direzione della
prima udienza di comparizione . . . 169 Aldo GIULIANI – La preparazione e la direzione della prima
udienza di comparizione . . . 203
Paola DEZANI – La comparsa di risposta e le memorie inte-
grative ex art. 180 c.p.c. . . . . 227 Alfio FINOCCHIARO – I processi ordinari introdotti con
ricorso . . . 251 Concetta PAPPALARDO – La chiamata del terzo in causa . . 281
CAPITOLOII
IL PROCESSO CON PLURALITÀ DI PARTI Raffaele FRASCA – Note sui presupposti del litisconsorzio
necessario . . . 315 Alfredo FRANGINI – Il litisconsorzio facoltativo e i processi
con pluralità di parti . . . 397
CAPITOLOIII
LA PRIMA UDIENZA DI TRATTAZIONE Elena RIVA CRUGNOLA – La preparazione e la direzione della prima udienza di trattazione. Preclusione di rito, di
merito e istruttorie . . . 431 Concetta PAPPALARDO – La prima udienza di trattazione . . 495 Giovanni ARIETA – La modificazione della domanda e i
poteri del giudice di qualificazione del rapporto giuridico
controverso . . . 531 Camilla DI IASI – La prima udienza di trattazione . . . 597
VOLUMESECONDO
Vincenzo SIANI – Alcuni problemi relativi all’udienza di
trattazione . . . 9
CAPITOLOIV
L’ATTIVITÀ ISTRUTTORIA
Aldo GIULIANI – Interrogatorio libero e tentativo di conci- liazione. Poteri del giudice e poteri delle parti nell’attività
istruttoria. Preclusioni istruttorie . . . 107 Stefano SCATI – L’attività istruttoria: i poteri del giudice e
delle parti; la decadenza e la rimessione in termini . . . 129
CAPITOLOV
LA RIMESSIONE IN TERMINI
Remo CAPONI – La rimessione in termini . . . 177
CAPITOLOVI
LE CONDANNE ANTICIPATE
Elisa PICARONI – Le ordinanze ex artt. 186-bis e ter c.p.c. . . 265 Lelio DELLA PIETRA – Le condanne anticipate ex artt. 186-bis
e ter c.p.c. . . . . 289 Costanzo Mario CEA – Le condanne anticipate ex artt. 186-bis,
ter e quater c.p.c. . . . . 327 Adriana DORONZO – Le ordinanze ex artt. 186-bis, ter e
quater c.p.c. . . . . 435 Andrea MIRENDA – Le ordinanze ex artt. 186-bis, ter e
quater c.p.c. . . . . 475 Antonietta SCRIMA – Le ordinanze ex artt. 186-bis, ter e
quater c.p.c. . . . . 509 Marco CICCARELLI – Le ordinanze ex artt. 186-bis, ter e
quater c.p.c. . . . . 555
VOLUMETERZO
Roberto CONTI – L’ordinanza ex art. 186-quater c.p.c. . . . . 11
CAPITOLOVII
LA CONDANNA ALLE SPESE
Virgilio ROMOLI – Le spese processuali . . . 55 Chiara GRAZIOSI – Le spese processuali . . . 91
CAPITOLOVIII
LA FASE DECISORIA DELLA CAUSA.
LA SENTENZA
Felice MANNA – La fase decisoria della causa. La ricostru- zione del fatto. La motivazione in fatto e in diritto dei prov-
vedimenti e le tecniche di redazione . . . 143 Mario BARBUTO – La motivazione in fatto della sentenza
civile . . . 175 Maurizio GIONFRIDA – La fase decisoria della causa. La
ricostruzione del fatto. La motivazione in fatto e in diritto
dei provvedimenti e le tecniche di redazione . . . 215 Arrigo DE PAULI – La fase decisoria della causa. La moti-
vazione dei provvedimenti e le tecniche redazionali . . . 239 Franco BILE – Il controllo della Corte di Cassazione sulla
motivazione in fatto della sentenza civile . . . 251
CAPITOLOIX
I LIMITI DEL GIUDICATO
Mario BARBUTO – I limiti soggettivi di efficacia della sen-
tenza . . . 269 Camilla DI IASI – I limiti oggettivi del giudicato . . . 287
CAPITOLOX
IL DECRETO INGIUNTIVO E IL GIUDIZIO DI OPPOSIZIONE
Antonio VALITUTTI – Il procedimento monitorio, il decre-
to ingiuntivo e il giudizio di opposizione . . . 317 Margherita CHIARINI – Il procedimento monitorio, il decre-
to ingiuntivo e il giudizio di opposizione . . . 351 Franco DE STEFANO – Il procedimento monitorio, il decre-
to ingiuntivo e il giudizio di opposizione . . . 385
CAPITOLOXI
IL CONTROLLO INCIDENTALE DI COSTITUZIONALITÀ
Franca MANGANO – Il controllo di costituzionalità. Tecniche di redazione dell’ordinanza di rimessione alla Corte
Costituzionale . . . 471 Alberto GIUSTI – Il controllo di costituzionalità. Tecniche
di redazione dell’ordinanza di rimessione alla Corte
Costituzionale . . . 487
CAPITOLOXII
PROFILI PROCESSUALI DI ALCUNE CATEGORIE DI CONTROVERSIE
Mauro CRISCUOLO – Profili di natura processuale delle
controversie in materia infortunistica . . . 555 Mario BARBUTO – Aspetti sostanziali e processuali delle
controversie in materia di proprietà e condominio . . . 607
INDICE
VOLUMESECONDO
IL PROCESSO CIVILE DOPO LA RIFORMA
Segue: CAPITOLOIII
LA PRIMA UDIENZA DI TRATTAZIONE Vincenzo SIANI – Alcuni problemi relativi all’udienza di
trattazione . . . 9
CAPITOLOIV
L’ATTIVITÀ ISTRUTTORIA
Aldo GIULIANI – Interrogatorio libero e tentativo di conci- liazione. Poteri del giudice e poteri delle parti nell’attività
istruttoria. Preclusioni istruttorie . . . 107 Stefano SCATI – L’attività istruttoria: i poteri del giudice e
delle parti; la decadenza e la rimessione in termini . . . 129
CAPITOLOV
LA RIMESSIONE IN TERMINI
Remo CAPONI – La rimessione in termini . . . 177
CAPITOLOVI
LE CONDANNE ANTICIPATE
Elisa PICARONI – Le ordinanze ex artt. 186-bis e ter c.p.c. . . 265 Lelio DELLA PIETRA – Le condanne anticipate ex artt. 186-bis
e ter c.p.c. . . . . 289 Costanzo Mario CEA – Le condanne anticipate ex artt. 186-bis,
ter e quater c.p.c. . . . . 327 Adriana DORONZO – Le ordinanze ex artt. 186-bis, ter e
quater c.p.c. . . . . 435 Andrea MIRENDA – Le ordinanze ex artt. 186-bis, ter e
quater c.p.c. . . . . 475 Antonietta SCRIMA – Le ordinanze ex artt. 186-bis, ter e
quater c.p.c. . . . . 509 Marco CICCARELLI – Le ordinanze ex artt. 186-bis, ter e
quater c.p.c. . . . . 555
INDICE
VOLUMETERZO
IL PROCESSO CIVILE DOPO LA RIFORMA
Segue: CAPITOLOVI LE CONDANNE ANTICIPATE
Roberto CONTI – L’ordinanza ex art. 186-quater c.p.c. . . . . 11
CAPITOLOVII
LA CONDANNA ALLE SPESE
Virgilio ROMOLI – Le spese processuali . . . 55 Chiara GRAZIOSI – Le spese processuali . . . 91
CAPITOLOVIII
LA FASE DECISORIA DELLA CAUSA.
LA SENTENZA
Felice MANNA – La fase decisoria della causa. La ricostru- zione del fatto. La motivazione in fatto e in diritto dei prov-
vedimenti e le tecniche di redazione . . . 143 Mario BARBUTO – La motivazione in fatto della sentenza
civile . . . 175
Maurizio GIONFRIDA – La fase decisoria della causa. La ricostruzione del fatto. La motivazione in fatto e in diritto
dei provvedimenti e le tecniche di redazione . . . 215 Arrigo DE PAULI – La fase decisoria della causa. La moti-
vazione dei provvedimenti e le tecniche redazionali . . . 239 Franco BILE – Il controllo della Corte di Cassazione sulla
motivazione in fatto della sentenza civile . . . 251
CAPITOLOIX
I LIMITI DEL GIUDICATO
Mario BARBUTO – I limiti soggettivi di efficacia della sen-
tenza . . . 269 Camilla DI IASI – I limiti oggettivi del giudicato . . . 287
CAPITOLOX
IL DECRETO INGIUNTIVO E IL GIUDIZIO DI OPPOSIZIONE
Antonio VALITUTTI – Il procedimento monitorio, il decre-
to ingiuntivo e il giudizio di opposizione . . . 317 Margherita CHIARINI – Il procedimento monitorio, il decre-
to ingiuntivo e il giudizio di opposizione . . . 351 Franco DE STEFANO – Il procedimento monitorio, il decre-
to ingiuntivo e il giudizio di opposizione . . . 385
CAPITOLOXI
IL CONTROLLO INCIDENTALE DI COSTITUZIONALITÀ
Franca MANGANO – Il controllo di costituzionalità. Tecniche di redazione dell’ordinanza di rimessione alla Corte
Costituzionale . . . 471
Alberto GIUSTI – Il controllo di costituzionalità. Tecniche di redazione dell’ordinanza di rimessione alla Corte
Costituzionale . . . 487
CAPITOLOXII
PROFILI PROCESSUALI DI ALCUNE CATEGORIE DI CONTROVERSIE
Mauro CRISCUOLO – Profili di natura processuale delle
controversie in materia infortunistica . . . 555 Mario BARBUTO – Aspetti sostanziali e processuali delle
controversie in materia di proprietà e condominio . . . 607
Le relazioni raccolte in questo volume dei Quaderni del C.S.M.
rappresentano il frutto dell’intensa attività di formazione realizzata dal Consiglio Superiore della Magistratura nel biennio 1997-1998 avente ad oggetto il processo civile, in particolare il processo ordina- rio di cognizione, quale risultante dall’applicazione della novella del
’90. Si tratta di relazioni svolte in incontri di formazione iniziale, com- plementare, permanente, di aggiornamento professionale (incontri su Il Punto sul processo civile 29-31 gennaio 1998 e 26-28 ottobre 1998;
incontro di Approfondimenti sul processo civile 7-9 maggio 1998; in- contro sul Ragionamento probatorio 22-24 ottobre 1998; corso di ag- giornamento per lo svolgimento di funzioni civili 29 settembre-3 otto- bre 1998; incontri di studio per uditori giudiziari in tirocinio ordina- rio 16-20 febbraio 1998, 2-6 marzo 1998, 22-26 giugno 1998, 29 giu- gno-3 luglio 1998, e mirato: 2-6 giugno 1997); in sintonia con il taglio teorico-pratico dei corsi – nei quali, anche attraverso metodi didattici che stimolano la più ampia partecipazione, vengono affrontate le que- stioni di maggior rilievo dell’esercizio quotidiano della giurisdizione civile tenendo d’occhio sia l’inquadramento teorico dei problemi che le prassi applicative – tutti i contributi proposti affrontano le princi- pali questioni che hanno agitato gli operatori della giustizia in questi primi anni di vigenza della novella (nonché alcuni problemi classici del processo civile) illustrando le soluzioni offerte dalla dottrina e dalla giurisprudenza, confrontando le prassi virtuose, soffermandosi tra l’altro sui temi della conduzione del processo, della gestione del- l’udienza, dei rapporti con le parti e con i difensori, delle tecniche per meglio attuare le esigenze di certezza, celerità, giustizia connaturate al processo. E proprio in questo si rinviene forse il maggior valore del vo- lume: nell’offrire a tutti i magistrati e agli operatori del diritto in ge- nere uno sguardo privilegiato e approfondito – dall’interno – sul fun- zionamento del processo, uno strumento di lavoro e di riflessione per rendere un servizio sempre migliore ai cittadini.
V OLUME P RIMO
C
APITOLOI
GLI ATTI INTRODUTTIVI DEL PROCESSO
E LA PRIMA UDIENZA DI COMPARIZIONE
L’INTRODUZIONE DELLA CAUSA, LA COSTITUZIONE DELLE PARTI
E L’UDIENZA DI PRIMA COMPARIZIONE
Relatore:
Dott.ssa Adriana DORONZO
Giudice del Tribunale di Trani
SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. La costituzione delle parti: - a) l’iscrizione della causa a ruolo; - b) i termini per la iscrizione; - c) errori e omissioni nella nota di iscrizione a ruolo e nella iscrizione a ruolo; mancata iscrizione e iscrizione tardiva; - d) le altre modalità della costituzione: la procura e il deposito del fascicolo; - e) la costituzione del convenuto: i termini e le preclusioni. – 3.
Mancata e tardiva costituzione dell’attore e del convenuto. Disciplina posi- tiva e conseguenze sul processo. – 4. L’udienza di prima comparizione: atti- vità processuali delle parti e del giudice in generale. – 5. Il termine per il de- posito delle comparse e per la proposizione delle eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio. La fissazione dell’udienza di trattazione. – 6.
Il termine ex art. 180 ultimo comma al convenuto contumace e nel giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo. – 7. Attività non previste dal legislato- re: decisione immediata della causa e nomina del consulente tecnico d’uffi- cio. – 8. La regressione del processo dall’udienza di trattazione all’udienza di prima comparizione.
1. – Premessa
I conditores del codice di procedura civile del 1940 avevano con- cepito la fase introduttiva del processo come preparatoria della tratta- zione, al fine di assicurare che la causa, fin dal momento della prima udienza, fosse (in tesi) già pronta per essere trattata.
Nell’illustrare al Re la funzione del giudice istruttore, il Ministro Guardasigilli Grandi così scriveva: “comincia da questa udienza” (la prima udienza dinanzi all’istruttore) “l’attività del giudice istruttore: la quale si può teoricamente distinguere in due momenti (che in pratica possono essere congiunti e commisti e di cui il secondo può anche in certi casi mancare): preparazione e istruzione.
Nella fase di preparazione il giudice istruttore dovrà adoprarsi a mettere in luce, liberandolo dalle sovrastrutture create dal livore o dal-
l’inesperienza delle parti, il vero volto della causa. La pratica dimostra che in tutte le cause, anche in quelle che a primo aspetto si presenta- no come straordinariamente complicate e difficili, i punti di vero dis- sidio si riducono a pochi: il giudice istruttore deve per prima cosa eli- minare dalla discussione il troppo e il vano, e se non riesce a concilia- re le parti su tutti i punti, ridurre la controversia a quelle poche que- stioni essenziali che hanno veramente bisogno di essere decise… (v. re- lazione alla Maestà del Re Imperatore del Ministro Guardasigilli Gran- di, presentata nell’udienza per l’approvazione del testo del codice di procedura civile il 28 ottobre 1940).
Lo stato delle cose è rimasto invariato pur dopo la novella del 1950, a seguito della quale la preventiva costituzione delle parti non appariva più giustificata, dal momento che erano state eliminate le preclusioni relative alle deduzioni e alle produzioni (v. GIUDICEAN- DREA, voce Costituzione in giudizio, in Enc. dir., XI, 1962, p. 235).
Il quadro è di nuovo mutato (sia pur temporaneamente) con la legge 26 novembre 1990, n. 353 che, fondandosi sul principio di com- pletezza degli atti introduttivi, ha creato un rigido meccanismo di pre- clusioni imponendo alle parti l’onere, sanzionato con la decadenza, di formulare nei rispettivi atti introduttivi (atto di citazione e comparsa di risposta) le domande e le eccezioni.
Inoltre, con la previsione della prima udienza di trattazione, mi- nuziosamente disciplinata dall’art. 183 c.p.c., il legislatore della rifor- ma ha inteso assegnare alla prima udienza un ruolo centrale e fonda- mentale, finalizzato a determinare in modo pressoché definitivo il thema decidendum (domande e eccezioni) e il thema probandum (fatti controversi e bisognosi di prova) e ad evitare ogni forma di regressio- ne della causa dalla fase istruttoria a quella di introduzione-trattazio- ne (v. PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, 1991, 130; CONSOLO, LUISO, SASSANI, Commentario alla riforma del pro- cesso civile, 1996, 136; CHIARLONI, Le riforme del processo civile, 1992, 163-164).
In questa direzione, a garantire il funzionamento del sistema e ferme restando le modalità di costituzione dell’attore, aveva previsto che il convenuto dovesse costituirsi venti giorni prima dell’udienza in- dicata in citazione per proporre le domande riconvenzionali, la di- chiarazione di voler chiamare in causa un terzo e le eventuali eccezio- ni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio.
La prima udienza era dunque destinata alle verifiche assoluta- mente preliminari (così PROTO PISANI, op. cit., p. 131) – riguardanti l’eventuale nullità dell’atto di citazione, la regolarità degli atti in tema
di rappresentanza, assistenza e autorizzazione, i vizi della sottoscri- zione della citazione o della difesa tecnica, l’integrità del contraddit- torio –, ovvero alla corretta introduzione del giudizio, nonché alla de- limitazione dell’oggetto del processo, con l’indicazione alle parti ad opera del giudice delle questioni rilevabili d’ufficio e l’allegazione dei fatti rilevanti per l’accoglimento o il rigetto nel merito della domanda.
Si trattava (e si tratta) di attività ritenute da parte della dottrina e, soprattutto dal ceto forense, di contenuto non omogeneo, frutto di una scelta “irrazionale”, nella quale si “continua a confondere la proposi- zione della domanda con la trattazione della causa, pretendendo un loro svolgimento cumulato” (così LUISO, in Commentario, cit., a cura di CONSOLO, LUISO, SASSANI, 1996, p. 117-118; id., voce Processo di cognizione, in Enc. dir., Aggiornamento, vol. II, p. 778).
L’ articolo 4 del D.L. 21 giugno 1995, n. 238, convertito nella legge n. 534/1995 (da più parti definita “controriforma”: per una puntuale critica del decreto legge del 21 giugno 1995, n. 238, v. COSTANTINO, La lunga agonia del processo civile, in Foro it., 1995, V, p. 325) è inter- venuto sull’art. 180 c.p.c., che era stato lasciato immutato dal legisla- tore della riforma, ed ha introdotto una distinzione “netta ed indefet- tibile” (così BALENA, Ancora “interventi urgenti” sulla riforma del pro- cesso civile, in Giur. it., 1995, IV, 320) tra l’udienza di prima compari- zione e l’udienza di trattazione, prevedendo che, in linea generale, la trattazione della causa non possa mai avere inizio nella prima udien- za. Il primo comma della norma citata stabilisce infatti che all’udien- za fissata per la prima comparizione delle parti il giudice istruttore de- ve “verifica(re) d’ufficio la regolarità del contraddittorio e, quando oc- corre, pronuncia(re) i provvedimenti previsti dall’art. 102, secondo comma, dall’art. 164, dall’art. 167, dall’art. 182 e dall’art. 291, primo comma” c.p.c..
Al secondo comma, dopo aver rammentato che la trattazione della causa davanti all’istruttore è orale e che il giudice può autorizzare co- municazioni di comparse a norma dell’ultimo comma dell’art. 170 c.p.c., prevede che il giudice debba, in ogni caso, fissare a data succes- siva la prima udienza di trattazione, assegnando al convenuto un ter- mine perentorio non inferiore a venti giorni prima di tale udienza per proporre le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio.
La norma, apparentemente semplice, ha destato non poche per- plessità negli interpreti.
Oggetto della presente relazione è appunto l’esame della discipli- na della fase introduttiva del processo, con particolare riguardo alle attività da svolgersi nell’udienza regolata dall’art. 180.
2. – La costituzione delle parti.
a) L’iscrizione della causa a ruolo.
Tra gli atti introduttivi del processo la costituzione delle parti as- sume rilievo preminente ed essenziale.
È noto, infatti, che la notificazione dell’atto di citazione non esau- risce l’attività della parte diretta ad introdurre il processo: essa deter- mina la litispendenza, ovvero l’instaurazione del contraddittorio (Cass. 13 aprile 1981, n. 2179; SORACE, voce Litispendenza, in Enc.
dir., 1974, XXIV, p. 854 e ss.; contra GIUDICEANDREA, voce Costitu- zione in giudizio, in Enc. dir., XI, 1962, 234, secondo il quale “il con- cetto di costituzione in giudizio è inerente al concetto di contradditto- rio ed è in virtù della costituzione che il contraddittorio può svolger- si”), ma è per effetto della costituzione che la parte si autopresenta al processo (MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, II, 1993, p.
35). In particolare, è con la iscrizione a ruolo che “la causa passa da una situazione di litispendenza a una situazione di giudizio, diventa cioè processo, impegnando parti e giudici” (così SATTA, Commentario al codice di procedura civile, II, 1, Milano, 1960, 43).
Le formalità di cui si compone la costituzione consistono nel de- posito in cancelleria della nota di iscrizione a ruolo e del fascicolo con- tenente l’originale della citazione, la procura e i documenti offerti in comunicazione (sul momento in cui si perfeziona la costituzione, v.
CERINO CANOVA, op. cit., p. 382). L’iscrizione a ruolo – che di per sé è l’annotazione della causa nei suoi elementi essenziali sui registri che devono essere tenuti presso ogni tribunale, secondo l’elencazione del- l’art. 33 disp. att. c.p.c. – serve a testimoniare l’avvenuta presa di con- tatto tra l’affare e l’ufficio, a comprovare che l’ufficio ha in carico un determinato affare (v. CIPRIANI, Iscrizione a ruolo, in Enc. dir., XXII, 1972, p. 927); costituisce espressione di quell’attività di documenta- zione del cancelliere attraverso la quale si realizza la costituzione in giudizio della parte più diligente. Costituzione in giudizio, dunque, e iscrizione della causa a ruolo sono atti inscindibili che creano il con- tatto necessario tra la causa e il giudice e determinano il sorgere di quel complesso di “situazioni – poteri, facoltà, oneri e doveri – di cui si compone la vicenda procedimentale nel suo dinamico svolgimento”:
con “la costituzione (si) completa la partecipazione soggettiva nel pro- cesso e vi (si) inserisce il grande protagonista ancora assente: il giudi- ce” (CERINO CANOVA, Dell’introduzione della causa, in Commentario del c.p.c., diretto da E. ALLORIO 1980, sub 165, p. 367 e ss. e 370).
Nel giudizi davanti al tribunale che iniziano con la citazione, la iscrizione a ruolo avviene prima dell’udienza di comparizione, entro il termine rispettivamente assegnato a ciascuna parte: il termine è, come si è detto, anteriore alla udienza e ciò al fine di dare modo al presi- dente del tribunale di designare l’istruttore (art. 168-bis) e all’istrutto- re di conoscere la lite al momento dell’udienza stessa.
Non così, invece, avviene nei procedimenti contenziosi che inizia- no con ricorso – come quelli di separazione personale e di divorzio –, in cui si verifica un’inversione logica e cronologica nella successione del rapporto delle parti tra loro e del rapporto parti-giudice: si deter- mina per primo il rapporto cittadino-giudice, per il solo fatto della presentazione del ricorso, e in un momento successivo, con la notifi- cazione del ricorso e del decreto, si instaura il contraddittorio tra le parti; ne consegue che in tali procedimenti si configura del tutto inu- tile una costituzione dell’attore ai sensi dell’art. 165 c.p.c., per cui l’at- tore, depositando il ricorso, non ha l’onere di presentare la nota di iscrizione a ruolo, ma solo quello di effettuare il deposito in cancelle- ria di cui all’art. 38 disp. att. c.p.c., mentre il cancelliere deve formare il fascicolo d’ufficio ed iscrivere l’affare nel ruolo generale ai sensi del- l’art. 36 disp. att. c.p.c. (Cass. Civ., 8 settembre 1992, n. 10291, in Foro it., 1993, I, 116).
b) I termini per la iscrizione della causa a ruolo.
Gli artt. 165 e 166 c.p.c. regolano le modalità di costituzione del- l’attore e del convenuto. Essi peraltro non esauriscono l’intera disci- plina, che è invece completata dall’art. 171 c.p.c.: secondo tale dispo- sizione, le formalità per la costituzione debbono essere osservate dalla parte più diligente, sia esso attore o convenuto, nei termini indicati, mentre – avvenuta comunque una costituzione tempestiva – le altre parti sono svincolate dal termine preventivo e possono costituirsi anche in udienza con un’attività che verrà certificata nel verbale di udienza (sull’ambiguità del sistema che impone, in teoria, la costitu- zione anteriore rispetto all’udienza, ma consente comunque la costi- tuzione tardiva, v. CERINO CANOVA, op. cit., p. 457 e ss). Restano ferme per il convenuto le decadenze già maturate a norma dell’art. 167 c.p.c. (art. 171 c.p.c.).
L’art. 165 c.p.c. prescrive che l’attore, entro dieci giorni dall’avve- nuta notificazione, ovvero entro cinque giorni nell’ipotesi di abbrevia- zione dei termini ex art. 163-bis, comma 2°, c.p.c., deve costituirsi in giudizio mediante il deposito della nota di iscrizione a ruolo e del fa-
scicolo, contenente l’originale della citazione, la procura e i documen- ti offerti in comunicazione. Gli artt. 38, 71-74 e 87 disp. att. c.p.c. in- dicano gli adempimenti necessari per il deposito degli atti e la ritua- lità della costituzione.
Sul computo del termine non vi sono incertezze, trovando appli- cazione le regole ordinarie (art. 155 c.p.c.).
L’ultimo comma dell’art. 165 c.p.c. prevede che, in caso di citazio- ne notificata a più persone, l’originale deve essere depositato entro dieci giorni dall’ultima notificazione.
Il legislatore della riforma non ha risolto la questione del termine per la costituzione nel caso di citazione notificata a più persone: in os- sequio alla lettera della legge, autorevole dottrina ritiene che l’ultimo comma dell’art. 165 si riferisca solo all’integrazione del deposito degli atti, ovvero all’inserzione dell’originale della notificazione nel fascico- lo, laddove l’attività per l’iscrizione della causa a ruolo deve avvenire nel termine decorrente dalla prima notificazione (v. ANDRIOLI, Com- mento al codice di procedura civile, II, 1956, 19; SATTA, Commentario al codice di procedura civile, 1960, II, 40; Cass. 16 luglio 1975, n. 2797).
Secondo altri, invece, e deve ritenersi che questa sia l’opinione domi- nante (v. CERINO CANOVA, op. cit., 375-376), la tesi su esposta com- porterebbe una costituzione “dimezzata – poiché affrancata dal depo- sito della citazione ed eventualmente della procura”: l’inconveniente potrebbe essere evitato seguendo il suggerimento offerto da ANDRIO- LI, secondo cui, in tal caso, il cancelliere potrebbe prendere visione dell’originale della citazione all’atto dell’iscrizione a ruolo. Deve però ritenersi, seguendo l’opinione dominante che ogni notificazione dà inizio ad un nuovo termine, di modo che la costituzione dell’attore è tempestiva se è avvenuta entro dieci (o cinque) giorni da qualsiasi no- tificazione, sia pure l’ultima (GIUDICEANDREA, op. cit., 236).
Il dies a quo del termine dei dieci giorni prende a decorrere dal momento in cui la notificazione deve intendersi eseguita, secondo quanto dispongono le norme di cui agli artt. 142 e 143 c.p.c. (AN- DRIOLI, op. cit., p. 19-20; GIUDICEANDREA, op. cit., 236).
c) Errori ed omissioni nella nota di iscrizione a ruolo e nella iscrizione a ruolo.
Le norme sull’iscrizione della causa a ruolo non trovano applica- zione né nell’ipotesi di opposizione all’esecuzione o agli atti esecutivi proposta dopo l’inizio dell’esecuzione e negli altri casi di processi di cognizione che sorgono incidentalmente in un processo esecutivo già
in corso, né nel caso in cui sia proposta eccezione di estinzione del processo esecutivo per inattività delle parti.
Peraltro, mentre nei primi tipi di processo l’iscrizione a ruolo si pone come adempimento amministrativo cui provvede d’ufficio il can- celliere senza necessità della relativa nota di parte, per contro, con ri- guardo all’ipotesi della eccezione di estinzione, in cui non insorge un processo strutturalmente autonomo rispetto al processo esecutivo, è insussistente la stessa necessità di un’iscrizione a ruolo, ancorché d’uf- ficio (Cass. 19 dicembre 1989, n. 5684, in Foro it., 1991, I, 242).
Oltremodo opportuna, dunque, è la distinzione tra iscrizione a ruolo e nota di iscrizione, la quale può anche non contenere espressa- mente la istanza di iscrizione (v. diffusamente sul punto, CIPRIANI, voce cit., in Enc. dir., 925-926) e va presentata ex art. 71 disp. att. c.p.c., solo nei procedimenti ordinari contenziosi di competenza del tribuna- le e della corte di appello (CERINO CANOVA, op. cit., p. 406).
Se si considera inoltre che non si hanno conseguenze di sorta sulla regolarità della costituzione qualora il cancelliere iscriva la causa a ruolo pur senza la presentazione della nota della parte, ovvero correg- ga gli errori riportati nella nota medesima (ANDRIOLI, Commento, cit., 20, secondo cui il cancelliere non è tenuto a stare alle indicazioni della nota ma deve controllare l’atto di citazione, che è “la fonte di co- gnizione dell’oggetto della domanda”; v. GIUDICEANDREA, voce cit., p. 237; CERINO CANOVA, op. cit., p. 406; Cass. 9 aprile 1952, n. 975, in Foro it., 1952, I, 1522; Trib. Genova, 4 aprile 1995, Gius., 1995, 3589), può concludersi che la principale utilità della nota sta nel fatto che in calce ad essa il presidente scrive il decreto di nomina dell’istrut- tore (CALVOSA, Nullità della nota di iscrizione a ruolo, in Foro it., 1951, I, 252; CIPRIANI, op. loc. ult. cit.).
Resta fermo che il cancelliere può rifiutare la iscrizione se la nota manchi o sia irregolare (GIUDICEANDREA, op. cit., p. 237).
Ben diverse invece sono le conseguenze nel caso di errori nell’i- scrizione a ruolo della causa. Occorre infatti distinguere tra errori che non incidono sull’esatta identificazione della causa e quelli che invece la rendono irriconoscibile. In quest’ultimo caso l’iscrizione dovrà es- sere ritenuta tamquam non esset, sì da rendere nullo l’intero processo:
l’errore del cancelliere, che non ha reso possibile lo svolgimento del processo nel rispetto del contraddittorio, dovrà essere ritenuto la causa della contumacia del convenuto, che a ragione potrà sostenere di non essersi costituito perché non gli risultava che l’altra parte aves- se portato la lite dallo stato di litispendenza alla situazione di giudizio vero e proprio (così CIPRIANI, voce cit., p. 928; v. Cass. 6 luglio 1991,
n. 7488, per la quale, qualora nonostante i vizi della iscrizione a ruolo il procedimento sia stato assegnato al giudice e alle parti è stata data la possibilità di attuare le proprie difese, lo scopo cui l’iscrizione a ruolo è preordinato è stato raggiunto, con la conseguenza che non sussiste al- cuna nullità del procedimento; cfr. Cass. 13 aprile 1981, n. 2179, che af- ferma i medesimi principi con riguardo alla nota di iscrizione a ruolo).
In sintesi, può dirsi che la nullità colpisce l’iscrizione a ruolo quando l’annotazione è priva degli elementi di identificazione essen- ziali della causa, ovvero è fatta su di un ruolo diverso da quello relati- vo a quel tipo di affari; non la colpisce quando afferisce all’indicazio- ne del procuratore, della data della notifica, dell’udienza di compari- zione (v. CERINO CANOVA, op. loc. ult. cit., p. 408; POGGESCHI, Iscrizione della causa a ruolo, in Novissimo Digesto, IX, 1963, p. 169;
contra, SATTA, Commentario, cit., II, 44, secondo cui l’iscrizione a ruo- lo non è mai determinante agli effetti della regolare costituzione del processo; per Cass. 9 novembre 1988, n. 6028, il contrasto tra la data apposta sulla nota di iscrizione e quella in cui la causa è stata iscritta dal cancelliere sul ruolo generale deve risolversi sulla base di quanto risulta sul ruolo generale).
Si inserisce in questa problematica il caso della doppia iscrizione a ruolo (ormai storico è il caso deciso da Trib. Verona, 16 gennaio 1951, in Giur. it., 1952, I, 2, 353 e ss. con nota di ICHINO).
È evidente che presupposto (negativo) per l’iscrizione a ruolo è che la causa non sia stata già iscritta.
È compito del cancelliere verificare, prima di procedere alla iscri- zione, che la causa non sia stata già portata a conoscenza dell’ufficio, come può desumersi dall’art. 168 c.p.c., il quale fa gravare sul cancel- liere l’onere di accertare che non vi sia già stata costituzione dell’atto- re, e dall’art. 38 disp. att. c.p.c. che impone al cancelliere di esigere i depositi dalla parte che per prima si costituisce in giudizio (v. CI- PRIANI, voce cit., p. 925; CERINO CANOVA, op. cit., p. 404-405). Deve peraltro precisarsi che il convenuto può costituirsi anche prima che scadano i termini per la costituzione dell’attore, senza che il cancellie- re possa rifiutare l’iscrizione della causa a ruolo (v. CIPRIANI, op. loc.
ult. cit.; contra, ANDRIOLI, Commento, cit., p. 23, CERINO CANOVA, op. cit., p. 405).
In caso di duplice iscrizione della causa a ruolo, deve ritenersi che, ove le due udienze di prima comparizione ed il giudice istruttore non vengano a coincidere e i due processi non vengano riuniti, l’unica iscrizione che dà luogo ad un processo regolare sia quella effettuata dall’attore per prima, in quanto solo rispetto a questa il meccanismo
processuale consente una valida instaurazione del contraddittorio (Cass., Sez. I, 22 febbraio 1996, n. 1402).
In qualche modo speculare è il caso di due distinte cause, divenu- te “processo” con un’unica nota di iscrizione a ruolo e un’unica iscri- zione a ruolo: si tratta, secondo la Cassazione (sent. n. 351 del 8 feb- braio 1974), di un vizio formale che diviene irrilevante ove il processo si svolga regolarmente con la costituzione di tutte le parti per entram- be le cause.
L’omessa o la tardiva iscrizione a ruolo per fatto del cancelliere – che è questione affatto diversa dalla omessa o tardiva costituzione delle parti (v. CIPRIANI, voce cit., p. 926) – pone problemi in ordine ai rimedi concessi alla parte.
La dottrina è divisa tra quanti limitano la tutela della parte al pro- filo risarcitorio ex art. 60 c.p.c. e penale (art. 328 c. p.) (CIPRIANI, op.
ult. cit., p. 927) e quanti invece ammettono la proponibilità del ricor- so al capo dell’ufficio giudiziario ai sensi dell’art. 60, n. 1, c.p.c. (POG- GESCHI, op. cit., p. 169; CERINO CANOVA, op. cit., p. 380-381; v. pure COLUZZI, in Codice di procedura civile, a cura di PICARDI, 1994, sub 168, p. 654).
d) Le altre modalità della costituzione: la procura e il deposito del fa- scicolo.
La costituzione può avvenire personalmente, nei casi in cui essa è consentita (art. 86 c.p.c.) e in tal caso deve essere accompagnata dalla dichiarazione di residenza della parte o dalla elezione di domicilio nel comune dove ha sede il tribunale, o per il tramite del procuratore, che può essere diverso da quello che ha sottoscritto l’atto di citazione (v.
CERINO CANOVA, op. cit., p. 376; GIUDICEANDREA, op. cit., p. 236;
FERRONI, Codice di procedura civile commentato, a cura di VACCA- RELLA e VERDE, 1997, II, 63; Cass. 29 agosto 1997, n. 8189; v. pure Cass. 14 febbraio 1994, n. 1467, in Foro it., 1994, I, 1386, che, argo- mentando dall’art. 156, comma 1, c.p.c., ha statuito che sulla validità dell’atto introduttivo del giudizio e della costituzione dell’attore non incide il fatto che la nota di iscrizione a ruolo sia stata sottoscritta da difensore diverso da quello munito di procura ad litem, in quanto tale nota non richiede, come requisito essenziale, alcuna sottoscrizione, secondo il chiaro dettato dell’art. 71 disp. att. c.p.c.; v. pure Cass. 25 gennaio 1983, n. 690; per Cass. 23 marzo 1995, n. 3383, la materiale attività del deposito in cancelleria o in udienza del fascicolo di parte e, per chi si costituisce per primo anche della nota di iscrizione a ruolo,
può essere eseguita anche da un nuncius qualificato, collaboratore di studio o altro legale pur difettante dello ius postulandi, trattandosi di formalità meramente esecutiva). Deve ritenersi, inoltre, che non sia più invalida la costituzione a mezzo di un procuratore esercente in un altro distretto in conseguenza della soppressione dell’albo dei procu- ratori legali, avvenuta con la legge 24 febbraio 1997, n. 27 (sull’anno- sa problematica della sussistenza dello ius postulandi in capo al pro- curatore esercente extra districtum, v. COSTANTINO, nota a Corte Cost. 28 febbraio 1996, n. 61, in Foro it., 1996, I, 1511; v. Pret. Berga- mo Treviglio, 29 maggio 1997, in Foro it., 1997, I, 3058).
Il secondo requisito prescritto dall’art. 165 c.p.c. per la validità del- la costituzione è dato dal deposito del fascicolo di parte. Gli artt. 72 e 74 disp. att. c.p.c. disciplinano in modo dettagliato il contenuto del fa- scicolo: adempimento essenziale è comunque il deposito dell’originale della citazione, della procura e dei documenti offerti in comunicazione.
Sembra da condividere l’orientamento di chi ritiene che il cancel- liere debba rifiutare la costituzione quando la citazione non sia sotto- scritta (CERINO CANOVA, op. cit., p. 378), ovvero quando manchi la procura. In proposito deve rammentarsi che, pur non essendo richie- sta al momento della notificazione della citazione, la procura deve co- munque essere anteriore alla costituzione e deve figurare sull’origina- le dell’atto stesso depositato in cancelleria (GIUDICEANDREA, op.
cit., p. 237).
L’anteriorità del rilascio rispetto alla costituzione può desumersi presuntivamente da qualsiasi elemento emergente dagli atti proces- suali, atteso che la legge non richiede che tale anteriorità sia certifica- ta in atti formali e insostituibili.
Riprendendo altri precedenti, la Corte di Cassazione ha ribadito che l’accettazione degli atti, senza alcun rilievo formale da parte del cancelliere, tenuto ex art. 74 disp. att. c.p.c. a controllare la regolarità formale degli stessi, anche sotto il profilo fiscale, e la corrispondenza delle indicazioni esposte nella nota di iscrizione a ruolo con gli atti e i documenti effettivamente prodotti dalla parte, costituisce una presun- zione dell’esistenza della procura al difensore dell’attore e, dunque, anche della tempestività del suo rilascio (Cass. 25 luglio 1997, n. 6955;
Cass. 28 novembre 1992, n. 12769; Cass. 26 marzo 1986, n. 2136, in Foro it., 1986, I, 2812; Cass. 31 ottobre 1967, n. 2683; Cass. 26 settem- bre 1967, n. 2200).
L’affermazione è espressione di un principio generale, secondo il quale il ricevimento degli atti da parte del cancelliere senza riserva al- cuna crea la presunzione che gli atti necessari per la costituzione siano
stati depositati (Cass. 16 marzo 1974, n. 764; Cass. 8 aprile 1964, n. 785, in Giust. civ., 1964, I, 710, secondo cui la parte interessata a confutare la certificazione del cancelliere deve proporre la querela di falso).
Per contro, in mancanza della sottoscrizione del cancelliere sul- l’indice del fascicolo dei documenti, non può essere attribuita analoga efficacia certificativa, anche riguardo alla data del deposito, alla sot- toscrizione del difensore, con la conseguenza che, in caso di contesta- zioni, la parte interessata è tenuta a provare la produzione dei docu- menti che intende utilizzare (v. Pret. Pordenone, 6 dicembre 1996, in Foro it., 1998, I, 300).
Qualora, pur in difetto della procura, il cancelliere riceva la costi- tuzione, il giudice può invitare la parte a produrre il documento man- cante (Cass: 27 aprile 1979 n. 2436; Cass. 8 febbraio 1977, n. 553; CE- RINO CANOVA, op. cit., p. 378; contra, GIUDICEANDREA, op. cit., 237, secondo il quale si tratta di un’ipotesi di carenza di legittimazione, e non già di un vizio che incide sulla validità dell’atto, con la conseguen- za che non può trovare applicazione la norma dell’art. 182 c.p.c.).
e) La costituzione del convenuto. I termini e le preclusioni.
L’art. 166 disciplina le modalità di costituzione del convenuto. La norma non fa cenno agli adempimenti prescritti per l’iscrizione della causa a ruolo, giacché il presupposto teorico da cui muove il legisla- tore è che vi sia già stata la costituzione dell’attore (CERINO CANO- VA, op. cit., p. 386).
L’art. 10 della legge n. 353 del 1990 e l’art. 1 della legge n. 673 del 6 dicembre 1994 hanno introdotto modifiche all’art. 166, imponendo che il convenuto debba costituirsi, a mezzo di procuratore o personal- mente nei casi consentiti dalla legge, almeno venti giorni prima del- l’udienza di comparizione fissata nell’atto di citazione, o almeno dieci giorni in caso di abbreviazione di termini a norma del secondo comma dell’art. 163-bis, ovvero almeno venti giorni prima dell’udienza fissata a norma dell’art. 168-bis: quinto comma c.p.c..
L’originaria formulazione dell’art. 166, nel testo novellato dall’art.
10 della legge n. 353 del 1990, non prevedeva, quale termine rispetto al quale la costituzione poteva dirsi tempestiva, l’udienza fissata dal giudice istruttore a norma del quinto comma dell’art. 168-bis.
Lo scopo evidente della norma – sulla quale peraltro si accentra- rono immediate le critiche di parte della dottrina, preoccupata dell’ec- cessivo rigore di una costituzione, prevista a pena di decadenza, con riguardo ad un’udienza che, non di rado, avrebbe potuto essere diffe-
rita fino ad un massimo di quarantacinque giorni (TARZIA, Linea- menti, cit., p. 74) – era quello di evitare ogni incertezza, sin dalla data della notificazione della citazione, sul momento entro il quale il con- venuto avrebbe dovuto costituirsi e svolgere tutte le attività previste a pena di decadenza (PROTO PISANI, La nuova disciplina, op. cit., p. 111).
L’eventuale differimento della prima udienza poteva peraltro esse- re sfruttato dalle parti per tentare una composizione stragiudiziale della controversia.
L’art. 1 della legge 6 dicembre 1994, n. 673, ha ulteriormente mo- dificato l’art. 166, introducendo l’inciso “ovvero almeno venti giorni prima dell’udienza fissata a norma dell’art. 168-bis, quinto comma”:
consegue da tale modifica (ritenuta “oltremodo opportuna”; così MONTESANO, ARIETA, Diritto processuale civile, II; 1994, p. 36) che la costituzione potrà dirsi tempestiva se il convenuto si costituisce:
a) venti giorni prima dell’udienza fissata nell’atto di citazione;
b) venti giorni prima dell’udienza fissata dal giudice istruttore, nel caso in cui abbia fatto uso del potere di differimento della data della prima udienza, ai sensi dell’art. 168-bis, comma 5°, c.p.c..
Secondo alcuni autori, l’art. 168-bis, comma 5°, non sarebbe più applicabile dopo l’introduzione del nuovo articolo 180 c.p.c.: lo sca- glionamento delle cause da parte del giudice istruttore era stato rite- nuto opportuno in vista delle attività da compiersi all’udienza di trat- tazione, laddove nell’udienza di prima comparizione il compito del giudice è assai più modesto (così, BALENA, Ancora “interventi urgen- ti”, cit., p. 324; CHIARLONI, Riflessioni sulla nuova disciplina della fase introduttiva del processo civile di cognizione, in Documenti Giusti- zia, 1997, p. 1600; TRISORIO LIUZZI, op. cit., p. 75 e 77; contra, CAP- PONI, “L’ultimo” decreto-legge sulla riforma del rito civile, in Corriere Giur., 1995, 769; v. pure id., L’udienza di comparizione e il suo doppio (note sugli artt. 180 e 183 c.p.c. nel testo introdotto dal D.L. 238/1995, in Il nuovo processo civile e il giudice di pace, in Quaderni del Consiglio Superiore della Magistratura, vol. II, 1997, p. 11-12): si dimentica, tut- tavia, che in vari tribunali e a causa dei molteplici ruoli svolti dal sin- golo magistrato, l’udienza destinata alle prime comparizioni e quella per la trattazione della causa vengono svolte negli stessi giorni, sia pure in orari diversi, sicché il potere di differimento risponde pur sem- pre all’esigenza di organizzazione del lavoro del giudice istruttore.
Per converso, la costituzione non è tempestiva se avviene oltre il ventesimo giorno dalla prima udienza indicata nell’atto di citazione, ovvero dalla udienza fissata dal giudice nell’esercizio del suo potere di
differimento, mentre non rileva, a vantaggio del convenuto, il rinvio dell’udienza disposto d’ufficio “qualora il giudice istruttore non tenga udienza nel giorno fissato per la prima comparizione delle parti” (art.
82 disp. att.: TRISORIO LIUZZI, op. cit., p. 77, BALENA, La riforma del processo di cognizione, 1994, 138; sembra invece di segno contra- rio, LUISO, Commentario, op. cit., p. 107; nel senso prospettato nel testo, Trib. Trani, ord. 30 settembre 1996, in Quaderno Barese, a cura dell’Osservatorio Barese sulla Giustizia civile, III, p. 22, che trae argo- menti positivi dalla disposizione dell’art. 70-bis disp. att. c.p.c.).
Nella sua originaria formulazione, il secondo comma dell’art. 167 prevedeva l’onere per il convenuto di proporre nella comparsa di ri- sposta, a pena di decadenza, anche le eccezioni processuali e di meri- to non rilevabili d’ufficio.
L’art. 3 della legge n. 534 del 1995 ha riscritto la norma, eliminan- do l’inciso riguardante le dette eccezioni: una siffatta modifica era stata sollecitata da parte della dottrina (per tutti TARZIA, I provvedi- menti urgenti sul processo civile approvati dal senato, in Riv. dir. proc., 1990, 742; ID., Crisi e riforma del processo civile, in Riv. dir. proc., 1991, 639: v. pure CHIARLONI Riflessioni sulla nuova disciplina della fase in- troduttiva del processo civile di cognizione, in Documenti Giustizia, 1997, p. 1592) e dall’avvocatura, preoccupate di salvaguardare la posi- zione del convenuto, ritenuta deteriore rispetto a quella dell’attore (per una completa disamina delle posizioni assunte dalla dottrina, v.
PENTANGELO, Il ruolo della comparsa di risposta nella dinamica della nuova fase introduttiva, in Il nuovo processo civile e il giudice di pace, in Quaderni del Consiglio Superiore della Magistratura, 1997, n. 92, vol.
I, 222-223).
In tal modo è venuto meno l’onere per il convenuto di proporre nella comparsa di risposta, depositata nei termini di cui all’art. 166, c.p.c., – a pena di decadenza – le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio: tali eccezioni sono attualmente proponi- bili nel termine perentorio assegnato dal giudice a norma del secondo comma del nuovo art. 180 c.p.c., come modificato dall’art. 4 della legge n. 534 del 1995.
Questa riforma si traduce sostanzialmente in uno slittamento delle preclusioni per il convenuto, una sorta di “attenuazione” delle stesse, che anziché maturarsi una volta per tutte e in un unico conte- sto (nella comparsa depositata venti giorni prima dell’udienza indica- ta nella citazione ovvero differita dal giudice istruttore) vengono di- luite nel tempo, e, dunque, nella comparsa di risposta tempestiva- mente depositata, per quanto riguarda la riconvenzionale e la chia-
mata in causa del terzo, e nel successivo atto depositato nel termine perentorio fissato dal giudice istruttore al termine dell’udienza ex art.
180, per le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio (v.
TRISORIO LIUZZI, La difesa del convenuto e dei terzi nella nuova fase introduttiva del processo ordinario di cognizione, in Giur. it., 1996, IV, 80, secondo il quale la modifica in questione finisce per imporre “un allungamento dei tempi del processo, fornendo al convenuto, che è normalmente la parte meno interessata alla sollecita definizione del processo, un insperato aiuto”; v. pure CAPPONI, L’udienza di compari- zione e il suo doppio (note sugli artt. 180 e 183 c.p.c. nel testo introdot- to dal D.L. 238/1995), in Il nuovo processo civile e il giudice di pace, in Quaderni del Consiglio Superiore della Magistratura, 1997, I, p. 20-21, e in Note sui nuovi artt. 180 e 183 c.p.c., in Foro it., 1996, I, 1075; solle- va anche perplessità, TOMMASEO, Gli artt. 180 e 183 e la novissima disciplina della fase preparatoria del processo di cognizione, in Studium iuris, 1996, 996 e ss.).
Attualmente, dunque, il secondo comma dell’art. 167 c.p.c. preve- de che la domanda riconvenzionale debba essere proposta, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta depositata nel termine indicato nell’art. 166.
Per il vero, il presupposto della costituzione tempestiva, ai fini del- l’ammissibilità della riconvenzione, si fonda sul dettato normativo dal- l’art. 171 c.p.c., novellato dall’art. 13 della legge n. 353 del 1990: è in- fatti quest’ultima disposizione che, pur consentendo al convenuto di costituirsi fino alla prima udienza (nel caso in cui l’altra parte si sia costituita entro il termine rispettivamente a lei assegnato), prevede espressamente che “restano ferme per il convenuto le decadenze di cui all’art. 167”.
3. – La tardiva costituzione delle parti.
L’art. 171 c.p.c. disciplina la tardiva costituzione delle parti e, sotto tale riguardo, non è stato modificato dalla legge di riforma: se nessuna delle parti si costituisce nei termini stabiliti (artt. 165 e 166 c.p.c.) si applicano le disposizioni dell’art. 307, 1° e 2°, comma.
Il primo comma dell’art. 307 c.p.c. prevede che “se dopo la notifi- cazione della citazione nessuna delle parti si sia costituita entro il ter- mine stabilito dall’art. 166, ovvero se, dopo la costituzione delle stes- se, il giudice, nei casi previsti dalla legge, abbia ordinata la cancella- zione della causa dal ruolo, il processo, salvo il disposto del secondo
comma dell’art. 181 e dell’art. 290, deve essere riassunto davanti allo stesso giudice nel termine perentorio di un anno, che decorre, rispet- tivamente, dalla scadenza del termine per la costituzione del conve- nuto a norma dell’art. 166, o dalla data del provvedimento di cancel- lazione; altrimenti il processo di estingue”.
L’ipotesi contemplata è quella in cui, a seguito della notifica- zione della citazione, nessuna delle parti provveda ad iscrivere la causa a ruolo nei termini rispettivamente stabiliti ex artt. 165 e 166 c.p.c., sicché non si è creato il necessario contatto tra le parti e il giudice.
La formulazione del primo comma dell’art. 307 è rimasta ambi- gua, nonostante le difficoltà interpretative cui ha da sempre dato luogo. È certo comunque che l’art. 171 in combinato disposto con l’art.
307 c.p.c. non consente all’attore di costituirsi nel termine assegnato al convenuto: quest’ultima norma infatti, nel richiamare l’art. 166, ha inteso riaffermare che oltre la scadenza di questo termine non può più aversi tempestiva costituzione neppure da parte del convenuto. In altri termini, le parti hanno l’onere di costituirsi entro termini autonoma- mente stabiliti per ciascuna di esse e fra loro indipendenti (Cass. Sez.
Un., 23 febbraio 1956, n. 508-510, in Foro it., 1956, I, 308; Cass. 28 no- vembre 1988, n. 8878; Cass. 3 ottobre 1995, n. 10389, cit.), senza che l’eventuale irregolarità di costituzione dell’una possa in alcun modo precludere la costituzione dell’altra.
Ne consegue che l’irregolare o erronea costituzione di una parte non determina l’invalidità del contraddittorio e non menoma i diritti di difesa dell’altra parte, né può costituire un’ipotesi di rimessione in termine ai sensi dell’art. 294 c.p.c., neppure in relazione alla possibi- lità di costituzione tardiva prevista dal secondo comma dell’art. 171 c.p.c. (Cass. 13 aprile 1981, n. 2179; sui dubbi interpretativi sorti prima della novella, v. ANDRIOLI, Commento, cit., II, 1957, 32 e ss.;
GIUDICEANDREA, op. cit., p. 239; CERINO CANOVA, op. cit., p. 385;
v. Cass. 21 aprile 1971, n. 1149).
Nel caso prospettato, il processo entra in uno stato di quiescenza che termina con la riassunzione, da compiersi nell’anno.
La riassunzione va fatta nel rispetto dei termini di comparizione, per un’udienza di prima comparizione, e deve essere accompagnata dalla iscrizione della causa a ruolo (Così COSTANTINO, sub art. 183, in Le nuove leggi civili commentate, 1992, p. 82).
Se la riassunzione non avviene il processo di estingue, e così pure si estingue se, malgrado la tempestiva riassunzione, nessuna delle parti si sia costituita nel proprio termine, o se, nei casi previsti dalla
legge, la causa viene cancellata dal ruolo (GIUDICEANDREA, op. cit., p. 239).
La causa va invece immediatamente cancellata dal ruolo e il pro- cesso si estingue a norma dell’art. 290, nel caso in cui l’attore non si sia costituito e il convenuto – che deve essersi tempestivamente costi- tuito – non chieda che la causa prosegua nella contumacia dell’attore.
In sintesi, le ipotesi che possono verificarsi possono così essere schematizzate:
1) nessuna delle parti si costituisce: si applica il primo comma del- l’art. 171 c.p.c. che richiama espressamente l’art. 307: il processo ri- mane in stato di quiescenza e deve essere riassunto nel termine di un anno decorrente dalla scadenza del termine per la costituzione del convenuto. Decorso infruttuosamente questo termine, cui si aggiunge il periodo di sospensione feriale ex art. 1 l. n. 742/1967 (Cass. 7 no- vembre 1988, n. 5063), il processo si estingue.
2) l’attore si costituisce tempestivamente ex art. 165 c.p.c.: il con- venuto può costituirsi nel termine di cui all’art. 166, in tal modo evi- tando le preclusioni connesse alla tardiva costituzione, oppure potrà costituirsi successivamente, fino alla prima udienza – ferme restando le decadenze dell’art. 167 c.p.c.; in difetto di costituzione, egli sarà di- chiarato contumace;
3) si costituisce solo il convenuto nel termine indicato dall’art.
166: in tal caso: a) il processo prosegue nella contumacia dell’attore, se in tal senso vi è richiesta del convenuto (art. 290, prima parte); b) in difetto di tale richiesta, deve essere pronunciato il provvedimento di cancellazione della causa dal ruolo e il processo si estingue (art. 290, parte seconda).
4) l’attore si costituisce tardivamente rispetto al termine assegna- togli (ma, deve ritenersi, prima dell’udienza fissata in citazione, o eventualmente differita dal giudice istruttore), mentre il convenuto ri- mane contumace: va ordinata la cancellazione della causa dal ruolo e il processo si estingue se non viene riassunto nel termine di un anno dalla cancellazione (Cass., Sez. Un., 3 ottobre 1995, n. 10389, in Foro it., 1996, I, 1297; Cass. 13 maggio 1986, n. 3171; Cass. 12 dicembre 1978, n. 5877; Cass. 29 novembre 1979, n. 6268; cfr. PROTO PISANI, La disciplina del nuovo processo civile, cit., 1991, p. 124-125, il quale distingue a seconda che l’attore si costituisca entro il termine previsto dall’art. 166 per la costituzione del convenuto: in quest’ultimo caso, il giudice istruttore non potrà mai disporre la cancellazione della causa dal ruolo e il convenuto potrà entro la prima udienza dedurre la tardi- vità della costituzione dell’attore unicamente allo scopo di ottenere la
fissazione di una nuova udienza di trattazione (rectius: di prima com- parizione) prima della quale potrà correttamente esercitare le attività difensive indicate dall’art. 167 a pena di decadenza. L’Autore, dunque, pone a carico del convenuto un onere di vigilanza sull’andamento del processo pur dopo la scadenza del termine previsto per la costituzio- ne dell’attore);
5) entrambe le parti si costituiscono tardivamente rispetto ai ter- mini rispettivamente assegnati: stando al tenore letterale dell’art. 307, richiamato come si è detto dall’art. 171, comma 1, il quale impone che almeno una delle parti si sia costituita tempestivamente, dovrebbe es- sere ordinata la cancellazione della causa dal ruolo. È tuttavia previ- sta la possibilità che la parte successivamente costituitasi accetti il contraddittorio, o in altri termini non eccepisca l’invalida costituzione dell’altra parte: in tal caso il processo prosegue e l’invalidità dell’iscri- zione a ruolo rimane sanata (v. GIUDICEANDREA, op. cit., p. 240 e 241; ANDRIOLI, op. cit., II, p. 37).
Queste ultime due ipotesi meritano una più attenta analisi. En- trambe suppongono che la iscrizione a ruolo sia avvenuta prima del- l’udienza indicata in citazione, sì da consentire l’adozione dei provve- dimenti previsti dagli artt. 168 e 168-bis. In caso contrario, non si crea il contatto tra le parti e l’ufficio giudiziario, manifestandosi all’evi- denza l’impossibilità di procedere all’iscrizione della causa a ruolo se- condo lo schema legale. In questo caso, il cancelliere può rifiutare l’i- scrizione della causa perché, sostanzialmente, si tratterebbe di “fatti- specie di riassunzione priva dell’atto propulsivo. La designazione (dell’istruttore) non è possibile, poiché non potrebbe funzionare per un’udienza già passata né potrebbe essere accompagnata dalla fissa- zione di un’udienza che l’organo non ha il potere di indicare” (CERI- NO CANOVA, op. cit., p. 468-469, n. 66 e 67; v. pure FERRONI, Codi- ce di procedura civile commentato, a cura di VACCARELLA e VERDE, cit., p. 78).
In giurisprudenza può considerarsi pacifico che in caso di tardiva costituzione dell’attore (e deve ritenersi del convenuto, nel caso in cui l’attore abbia omesso di costituirsi), la causa deve essere cancellata dal ruolo e può essere riassunta nel termine di un anno dal provvedimen- to di cancellazione. Qualora il giudice non adotti questo provvedi- mento e consenta che il processo prosegua nella contumacia del con- venuto (o dell’attore), il giudizio è nullo. Si tratta di una nullità radi- cale, siccome incide sul diritto di difesa e sull’effettività del principio del contraddittorio.
La prosecuzione di fatto del processo per la tardiva costituzione
dell’attore è circostanza che può essere ignorata dal convenuto, sul quale non può gravare l’onere di vigilare sull’andamento del processo pur dopo la scadenza del termine per la costituzione dell’attore. Per contro, la cancellazione, imponendo la riassunzione con atto da noti- ficare al convenuto, ricostituisce il contraddittorio.
“L’omissione della cancellazione, nella fattispecie in esame, pro- prio per le conseguenza che dalla stessa derivano, non può non deter- minare la nullità del procedimento che ne è seguito e della sentenza che l’ha concluso e ciò in applicazione dell’art. 156, 2° comma, c.p.c., secondo cui la nullità può essere pronunciata quando l’atto manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo”
(Cass., Sez. Un., 3 ottobre 1995, n. 10389, cit.).
In tal caso, il giudice di appello deve dichiarare la nullità degli atti del procedimento di primo grado successivi alla notifica della citazio- ne introduttiva e, con separata ordinanza, deve disporre per l’ulterio- re trattazione della causa davanti a sé in applicazione del principio dell’assorbimento delle nullità nei motivi di gravame, senza alcuna possibilità di rinviare la causa al primo giudice, attesa la tassatività e non estensibilità, per analogia, dei casi in cui il giudice deve limitarsi a dichiarare la nullità della sentenza di primo grado e a rimettere le parti davanti al primo giudice (così ancora Cass. n. 10389/1995).
Sull’ultima ipotesi, invece, non sembra che la dottrina e la giuri- sprudenza abbiano raggiunto un’uniformità di vedute (sul punto, si vedano le complesse osservazioni di CERINO CANOVA, op. cit., p. 457 e ss.).
Può tuttavia sinteticamente affermarsi che: non può essere rico- nosciuto al convenuto (o all’attore) alcun potere di eccezione diretto ad ottenere la cancellazione della causa dal ruolo, avendo anch’egli dato causa all’invalidità della costituzione (arg. ex art. 157, comma 3°, c.p.c.); la cancellazione, peraltro, è un provvedimento officioso, la cui iniziativa non può essere rimessa alla volontà della parte; per di più, è del tutto superflua una cancellazione, dal momento che le parti, costi- tuendosi, hanno chiaramente manifestato la volontà di dar corso al processo (v. GIUDICEANDREA, op. cit., p. 240; CERINO CANOVA, op.
cit., p. 466): pertanto, l’istruttore non deve mai disporre la cancella- zione della causa dal ruolo quando tutte le parti si siano costituite, sia pur tardivamente (così CERINO CANOVA, op. cit., p. 466; ANDRIOLI, op. cit., p. 334; PROTO PISANI, op. cit., p. 126; Cass. 27 febbraio 1964, n. 436). Tuttavia, se i convenuti siano più di uno e di questi se ne co- stituisca soltanto uno tardivamente, accettando il contraddittorio e di- fendendosi nel merito, malgrado la tardiva costituzione dell’attore, per
il principio dell’unità del rapporto processuale, deriva ugualmente la cancellazione della causa dal ruolo, non potendosi interpretare la mancata costituzione del convenuto non comparso come accettazione del contraddittorio da parte sua. Né ha rilievo, in proposito, il fatto che sia stata dedotta l’estraneità del convenuto non comparso al rap- porto sostanziale dedotto in giudizio, o la scindibilità delle cause o l’i- nesistenza di un litisconsorzio necessario, perché ogni pronuncia al ri- guardo presuppone la regolare costituzione del rapporto processuale e l’integrità del contraddittorio, condizioni pregiudiziali a qualsiasi in- dagine di merito (Cass. 2 gennaio 1968, n. 11; Cass. 28 novembre 1987, n. 8878; v. sul punto CERINO CANOVA, op. cit., p. 466, nota 61).
L’introduzione del nuovo articolo 180 c.p.c. ha di fatto superato gli inconvenienti ai quali dava luogo la tardiva costituzione delle parti sui meccanismi di introduzione della causa: va solo rilevato che se l’atto- re non si costituisce nei termini, il convenuto, il quale è pur sempre in grado di difendersi in modo completo avendo ricevuto l’atto di cita- zione, non può prendere visione del fascicolo dell’attore e dei docu- menti contenuti.
Egli dunque potrà effettuare il disconoscimento delle scritture private successivamente alla costituzione dell’attore, ovvero nella prima udienza di trattazione (LUISO, in Commentario alla riforma del processo civile, 1996, 108).
Infine, è opportuno ricordare che l’art. 76 delle disposizioni di at- tuazione, come modificato dall’art. 7 del D.L. 7 ottobre 1994,) n. 571, convertito in legge 6 dicembre 1994, n. 673, consente alla parte o al suo difensore munito di procura (e non più “regolarmente costituito”
come prevedeva la vecchia formulazione della norma), e dunque prima ancora della sua costituzione in giudizio, di esaminare gli atti e i documenti inseriti nel fascicolo d’ufficio e in quelli delle altre parti (in particolare, dell’attore).
Sono stati così superati gli inconvenienti derivanti da un difettoso coordinamento tra le norme riguardanti la costituzione dell’attore e quelle relative alla costituzione del convenuto (sui quali cfr., OBERTO, L’introduzione della causa in primo grado dopo la riforma del processo civile (citazione, comparsa di risposta, intervento e chiamata in causa), in Giur. it., 1993, IV, 449, e MANDRIOLI, Corso di diritto processuale, cit., p. 39, secondo il quale, già prima della modifica del 1994, l’art. 76 disp. att. doveva ritenersi abrogato per incompatibilità).
Al momento della sua costituzione in giudizio, il convenuto deve depositare il proprio fascicolo, con la comparsa, la copia della citazio- ne notificata, la procura e i documenti che offre in comunicazione.
La norma dell’art. 166 non prevede più l’onere per la parte di de- positare, a pena di irricevibilità ex art. 73 disp. att. c.p.c., le copie della comparsa necessarie per l’ufficio e le altre parti: deve comunque rite- nersi, in forza di una lettura sistematica dell’art. 166 con le norme di cui agli artt. 156, comma 2, e 170 c.p.c., che il convenuto continui a depositare le copie dell’atto per le altre parti costituite (PROTO PISA- NI, La nuova disciplina del processo civile, op. cit., p. 115; TARZIA, Li- neamenti del nuovo processo di cognizione, Milano, 1991, p. 68; RAM- PAZZI, Le riforme del processo civile, a cura di CHIARLONI, 1992, p.
119; TRISORIO LIUZZI, La difesa del convenuto e dei terzi nella nuova fase introduttiva del processo ordinario di cognizione, in Giur. it., 1996, IV, 78; LUISO, Commentario alla riforma del processo civile, a cura di CONSOLO, LUISO, SASSANI, 1996, p. 98).
Deve peraltro rilevarsi che la norma dell’art. 267, con riferimento alla costituzione del terzo interveniente, impone al terzo il deposito delle copie della comparsa per le altre parti.
4. – L’udienza di prima comparizione. Attività delle parti e del giudice ge- nerale.
Come si è detto nella premessa, l’art. 4 della legge 2 dicembre 1995, n. 534 ha sostituito l’art. 180 c.p.c., introducendo la udienza di prima comparizione.
Sulle polemiche sollevate da questa norma e, ancor prima, sulle ragioni che hanno indotto il legislatore a disciplinare non senza una certa pedanteria questa udienza, non sembra il caso di soffermarsi. Si rinvia pertanto agli scritti già richiamati nella premessa (cui adde, CAPPONI, L’udienza di comparizione e il suo doppio (note sugli artt.
180 e 183 c.p.c. nel testo introdotto dal D.L. 238/1995, in Il nuovo pro- cesso civile e il giudice di pace, in Quaderni del Consiglio Superiore della Magistratura, II, 1997, 92; TOMMASEO, Gli artt. 180 e 183 e la novis- sima disciplina della fase preparatoria del processo di cognizione, in Stu- dium iuris, 1996, 996; LUISO, in Commentario alla riforma del proces- so civile, Giuffrè, 1996, p. 116; TARZIA, sub art. 4, in Le nuove leggi ci- vili commentate, 1996, 604 e ss.; BALENA, La riforma del processo di cognizione, Napoli, 1994, p. 173 e ss.).
È solo opportuno rammentare che il nuovo testo ha, per così dire, consacrato ed imposto la “dissociazione tra udienza di prima compa- rizione e prima udienza di trattazione”, indicando testualmente le at- tività da compiersi, tutte dirette a risolvere le questioni litis ingressum
impedientes riguardanti essenzialmente la nullità della citazione e la regolarità del contraddittorio (v. PROTO PISANI, I provvedimenti ur- genti per il processo civile e il Consiglio Superiore della Magistratura, in Foro it., 1996, V, 28 e ss.; TOMMASEO, op. cit., p. 128).
In questa prospettiva, il legislatore ha richiamato specificamente una serie di norme: gli artt. 164 e 167 per la sanatoria dei vizi attinen- ti alla citazione e alla riconvenzionale; l’art. 102 per l’integrazione del contraddittorio in caso di litisconsorzio necessario; l’art. 182 per la sa- natoria dei vizi di costituzione delle parti e dei difetti di rappresen- tanza, assistenza e autorizzazione; l’art. 291 per la sanatoria dei vizi ri- guardanti la notificazione dell’atto di citazione.
Può già affermarsi che in tutti questi casi, ad eccezione di quello regolato dall’art. 167, il processo subirà una sorta di battuta d’arresto dovuta alla necessità di istituire correttamente il contraddittorio tra le parti o regolarizzare la loro costituzione, con la conseguenza che il giudice dovrà fissare una nuova udienza ex art. 180 c.p.c.. Solo dopo la verifica positiva degli adempimenti imposti dalle norme citate, potrà essere fissata l’udienza di trattazione, con l’assegnazione al con- venuto (o a ai terzi citati ex art. 102) del termine per proporre le ecce- zioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio (v. TARZIA, sub art. 4, in Le nuove leggi civili commentate, 1996, n. 4, p. 608-609; BA- LENA, Ancora “interventi urgenti” sulla riforma del processo civile, in Giur. it., 1995, IV, 322; sia pure in senso dubitativo, CAPPONI, Note sui nuovi art. 180 e 183 c.p.c., in Foro it., 1996, I, 1083).
Diversamente, qualora l’udienza successiva al termine assegnato dal giudice per le regolarizzazioni fosse quella di trattazione, si im- porrebbe al convenuto l’onere di costituirsi e di formulare le proprie eccezioni entro lo stesso termine previsto per la proposizione della do- manda riconvenzionale, con la conseguenza che verrebbe “privato di quell’ulteriore margine di tempo che la legge normalmente gli conce- de, successivamente alla prima comparizione, per perfezionare e inte- grare l’allegazione di fatti estintivi, impeditivi o modificativi non ope- ranti ipso iure” (così BALENA, op. loc. ult. cit.; CAPPONI, op. loc. ult.
cit.).
Non così invece avviene in caso di assegnazione del termine al convenuto perché provveda ad integrare la domanda riconvenzionale nulla per assoluta incertezza dell’oggetto o del titolo della domanda (l’art. 3 della l. n. 534 del 1995, nel modificare il secondo comma del- l’art. 167, ha previsto un regime di sanatoria della domanda riconven- zionale nulla in tutto analogo a quello disciplinato dall’art. 164 per la domanda dell’attore, sì da riequilibrare le posizioni delle parti
