Relatore:
Dott. Raffaele SDINO
Giudice del Tribunale di Torre Annunziata
SOMMARIO: 1. I termini per la costituzione in giudizio; - 2.1. Mancata costituzione di en-trambe le parti; - 2.2. La sostituzione tempestiva dell’attore; - 2.3. La costi-tuzione tempestiva del convenuto; - 2.4. La costicosti-tuzione tardiva di entram-be le parti; – 3. Cenni alla disciplina della fase introduttiva negli ordina-menti stranieri; – 4. Dalla riforma (L. 353/90) alla riforma della riforma (L.
534/95); – 5. Le attività elencate dall’art. 180 c.p.c. sono tassative?; - 5.1. At-tività espressamente previste; - 5.2. Altre atAt-tività non previste; – 6. Il termi-ne ex art. 180 II comma c.p.c. deve essere concesso anche al convenuto con-tumace?; - 6.1. Il termine ex. art. 180 II comma c.p.c. deve essere assegnato anche senza richiesta ed anche in caso di rinuncia del convenuto?; – 7. È possibile trattenere la causa in decisione o rimetterla al Collegio già alla prima udienza di comparizione?; – 8. È possibile adottare all’udienza ex art.
180 c.p.c. provvedimenti cautelari e/o sommari?; - 8.1. In particolare può essere concessa la provvisoria esecutività al decreto ingiuntivo opposto?; -8.2. Possono essere emesse le ordinanze previste dagli artt. 186-bis, ter e quater?
1. – I termini per la costituzione in giudizio.
L’attore, per costituirsi tempestivamente, deve richiedere l’iscri-zione a ruolo della causa, mediante una istanza di parte rappresenta-ta dalla norappresenta-ta di iscrizione (1), entro il termine di dieci giorni dall’ulti-ma notificazione della citazione ovvero entro cinque giorni nel caso di abbreviazione dei termini ex art. 163-bis c.p.c..
Ma l’atto di impulso processuale può provenire anche dal conve-nuto che, per costituirsi tempestivamente, deve depositare la nota di iscrizione a ruolo entro il termine di venti giorni prima dell’udienza di
(1) In ordine alla iscrizione a ruolo cfr. CIPRIANI, voce “Iscrizione a ruolo”, in En-ciclopedia del diritto e SALETTI, voce “L’iscrizione a ruolo della causa’’ in EnEn-ciclopedia Giuridica.
comparizione fissata in citazione (ovvero entro dieci giorni in caso di abbreviazione dei termini) (2).
Occorre ricordare che, in virtù del D.L. n. 571 del 1994 conv. nella legge n. 673 del 1994, il termine di costituzione del convenuto decor-re non solo dall’udienza fissata in citazione ma anche da quella diffe-rita dal G.I. avvalendosi della facoltà prevista dall’art. 198-bis c.p.c.. A proposito di quest’ultima norma è diffusa l’opinione che, a seguito della introduzione legislativa della distinzione tra udienza di prima comparizione ed udienza di trattazione, l’art. 168-bis c.p.c. sarebbe stato implicitamente abrogato non ricorrendo più, rispetto a quella che viene definita una “udienza di mero smistamento”, quelle esigen-ze di programmazione; ed organizzazione del lavoro del G.I. che ri-guardavano le attività dell’udienza di trattazione.
Poiché la norma è comunque ancora formalmente in vigore deve essere segnalato un pericolo conseguente al differimento dell’udienza:
infatti, laddove il G.I. adotti il provvedimento oltre il termine, chiara-mente ordinatorio, di cinque giorni dalla presentazione del fascicolo potrebbe accadere che il differimento avvenga oltre la scadenza del termine per la costituzione del convenuto e poiché, come si è detto, la costituzione è tempestiva anche con riguardo all’udienza differita ne conseguirebbe un evidente vantaggio per il convenuto che eviterebbe in tal modo le decadenze di cui all’art. 167 c.p.c. (3).
Ne consegue che il G.I. deve evitare di differire l’udienza ogni volta che, essendo stato superato il termine per la costituzione del conve-nuto, il provvedimento possa, tradursi in una immotivata “rimessione in termini” creando nell’attore l’impressione di un favor per il conve-nuto (4).
Sempre per quanto riguarda il momento di decorrenza del
termi-(2) TRISORIO LIUZZI: “La difesa del convenuto e dei terzi nella nuova fase intro-duttiva del processo ordinario di cognizione” in Giur. it., 1996, IV, 73, ha osservato che tale termine non è un termine libero, a differenza ad esempio di quello previsto dall’art.
163-bis c.p.c., per cui nel computo deve essere considerato anche il giorno in cui la co-stituzione del convenuto si realizza.
(3) Di contrario avviso è BIAVATI: “Iniziativa delle parti e processo a preclusioni”, in Riv. Trim., 1996, 508, che, nel presupposto che la consumazione del potere difensi-vo dell’attore, esercitata con l’atto di citazione, determina la corrispondente consuma-zione dell’analogo potere del convenuto, ritiene che il provvedimento del giudice non salverebbe il convenuto dalle decadenze in cui è incorso.
(4) In tal senso CAPPONI: “L’ultimo decreto legge sulla riforma del rito civile” in Il Corr. giur., 1995, 773 e LAZARO-GURRIERI-D’AVINO: L’esordio del nuovo processo ci-vile”, Milano, 1997, pag. 275 e segg..
ne di costituzione per il convenuto bisogua rilevare che l’udienza di comparizione può svolgersi in una data successiva rispetto a quella fis-sata in citazione, non soltanto perché il G.I. adotta il predetto provve-dimento di differimento, ma anche perché nel giorno indicato in cita-zione il G.I. non tiene udienza: in tal caso l’art. 168-bis IV comma c.p.c. in combinato disposto con l’art. 82 disp. att. c.p.c. prevale che l’udienza sia rinviata d’ufficio alla udienza di prima comparizione im-mediatamente successiva assegnata allo stesso giudice.
Poiché l’art. 167 c.p.c. nell’attuale formulazione richiama espres-samente soltanto il V comma dell’art. 168 e non anche il predetto IV comma si ritiene che, laddove il differimento dell’udienza avvenga ai sensi del IV comma, il convenuto, per non incorrere nella tardiva co-stituzione, debba costituirsi entro 20 gg. prima della data originaria fissata in citazione non potendo in questo caso usufruire dello sposta-mento dell’udienza (5).
Prima di passare ad esaminare le ipotesi di mancata costituzione o di costituzione tardiva di una o di entrambe le parti, occorre porre in luce un’altra disarmonia rappresentata dalla circostanza che l’art.
163-bis c.p.c., che prevede il potere del Presidente del Tribunale di an-ticipare la prima udienza su istanza del convenuto, non risulta modi-ficato dalla novella pur in presenza della facoltà di differimento con-cessa al G.I. dall’art. 168-bis c.p.c..
Tale disarmonia deve essere risolta nel senso che il potere di anti-cipazione permane in capo al Presidente solamente sino alla designa-zione del G.I. mentre dopo la designadesigna-zione, essendo correlato alle esi-genze di organizazione del ruolo, deve ritenersi spettare al G.I. in via esclusiva costituendo una facoltà simmetrica a quella del differimen-to (6).
2.1. - Mancata costituzione di entrambe le parti.
Nella fase introduttiva del giudizio si possono verificare numero-se evenienze che è opportuno prendere in esame distintamente.
In primo luogo può accadere che nessuna delle parti si costitui-sca, né tempestivamente né tardivamente, entro la data della prima udienza.
In tal caso, non essendovi stata l’iscrizione a ruolo, non vi è stata
(5) Cfr. TRISORIO LIUZZI, op. cit., 77.
(6) Cfr. LAZZARO-GURRIERI-D’AVINO, op. cit., pag. 279.
neanche la designazione di un G.I. che possa adottare provvedimenti.
Il processo entra allora in uno stato di quiescenza e deve essere rias-sunto, come dispone l’art. 307 I comma c.p.c., entro un anno dal ter-mine per la costituzione del convenuto pena l’estinzione.
2.2. - La costituzione tempestiva dell’attore.
In secondo luogo può accadere che l’attore si costituisca tempe-stivamente: in tale ipotesi il convenuto può scegliere di non costituir-si affatto oppure di costituircostituir-si. In questa ultima ipotecostituir-si può farlo fino alla prima udienza ma, ex art 171 II comma c.p.c., restano ferme le de-cadenze previste dall’art. 167 c.p.c., cioè, nell’attuale assetto normati-vo risultante dalla L. 534/95, non potrà proporre domande riconven-zionali e non potrà chiamare in causa un terzo mentre potrà ancora proporre le eccezioni non rilevabili d’ufficio.
Sulla posizione del convenuto contumace ritorneremo (cfr. sub 6), ma in questa sede va ricordato che i primi commentatori della riforma hanno evidenziato come il combinato disposto dagli artt.
167 e 171 II comma c.p.c. imporrebbe al convenuto di costituirsi in giudizio anche in caso di mancata costituzione dell’attore perché, laddove vi sia stata la mancata costituzione di entrambi e l’attore abbia poi riassunto la causa, il convenuto non costituito tempestiva-mente sarebbe incorso definitivatempestiva-mente nelle decadenze cui si è fatto cenno (7).
Tale interpretazione, pertanto, priverebbe il convenuto della scel-ta della mancascel-ta costituzione in caso di mancascel-ta costituzione dell’at-tore. Ma può osservarsi che l’art. 171 II comma c.p.c. si riferisce te-stualmente soltanto all’ipotesi in cui una parte (rectius l’attore) si sia costituita nel termine assegnato, consentendo all’altra, cioè il conve-nuto, la costituzione fino alla prima udienza, e non anche alla diversa ipotesi in cui l’attore non si sia costituito.
Ne consegue che, nel caso in cui l’attore non si costituisca, il con-venuto, che non intenda dare impulso al processo, può tranquilla-mente attendere l’eventuale riassunzione senza temere di incorrere nelle decadenze dell’art. 167 c.p.c. (8).
Deve, infine, osservarsi che laddove il convenuto, anche
tardiva-(7) In tal senso TARZIA, in Le nuove leggi civili commentate, 1996, sub art. 4 L.
534/95.
(8) Cfr. BALENA: “Le preclusioni nel processo di primo grado”, in Giur. it., 1996, IV, 267.
mente, non si costituisca il giudice deve, previo controllo della regola-rità della notifica, dichiararne la contumacia.
Infatti, anche se l’art. 180 c.p.c. richiama espressamente soltanto l’art. 291 I comma c.p.c., che prevede la rinnovazione della notificazio-ne della citazionotificazio-ne se viziata, e non anche il secondo comma, che pre-vede la dichiarazione di contumacia, risulta pressoché pacifico l’orien-tamento secondo cui la dichiarazione di contumacia è strettamente collegata alla funzione dell’udienza di prima comparizione finalizzata al controllo della regolare instaurazione del contradditorio (9).
Al riguardo, se il controllo sulla regolarità della notificazione è ne-gativo ed il giudice rinvia ad altra udienza ordinando la rinnovazione della notificazione, il rinvio deve intendersi ad altra udienza di prima comparizione e non già alla udienza di trattazione.
Infatti poiché il processo, nella visione della riforma, procede se-condo preclusioni rigide ancorate a distinte fasi processuali, questa soluzione si impone per non danneggiare il convenuto incolpevol-mente non costituito. Pertanto si verifica la prima delle numerose ipo-tesi nelle quali, per una vicenda patologica, il processo si allontana dal suo schema ideale e subisce una tappa di arresto rimanendo per due (o più udienze) nella prima udienza di comparizione (v. sub 5.1).
2.3. - La costituzione tempestiva del convenuto.
Può accadere al contrario che sia l’attore a non costituirsi e che il convenuto dia impulso al processo provvedendo a richiedere l’iscri-zione a ruolo.
La tempestiva costituzione del convenuto permette all’attore di co-stituirsi fino alla prima udienza di comparizione evitando la dichiara-zione di contumacia.
Appare evidente che, mentre il convenuto è penalizzato dalla co-stituzione tardiva (ancorché in misura notevolmente inferiore rispetto alla disciplina anteriore alla L. 534/95), l’attore non lo è in alcun modo.
Sia per evitare tale disparità di trattamento sia per evitare che il convenuto non possa esercitare tutte le sue attività difensive, avendo potuto consultare il fascicolo dell’attore soltanto alla prima udienza, è stato proposto, laddove sia eccepita la tardività della costituzione
del-(9) Secondo CAPPONI: “L’udienza di comparizione e il suo doppio” in Documenti giustizia, 1995, 1948 e in Foro it., 1996, I, 1074, potrebbe seriamente dubitarsi che la dichiarazione di contumacia debba avvenire già alla prima udienza.
l’attore, di concedere il rinvio ad una altra prima udienza di compari-zione prima della quale il convenuto potrà rinnovare le attività difen-sive previste dall’art. 167 c.p.c. (10) (11).
2.4. - La costituzione tardiva di entrambe le parti.
Le ipotesi sub 2.2.) e 2.3.) hanno in comune la circostanza che una delle due parti si sia costituita nel termine a lei assegnato dalla legge e, come abbiamo visto, ciò permette all’altra di potersi costituire sino all’udienza ex art. 180 c.p.c..
Questa soluzione non è coerente con l’impostazione che il legisla-tore del 1940 intendeva dare al processo poiché soltanto imponendo l’anteriorità della costituzione si permetteva al giudice ed alle parti di conoscere la causa prima della prima udienza al fine, rispettivamente, di avvalersi dei poteri di iniziativa officiosa o di reagire alle difese di controparte.
D’altro canto quando, con la riforma del 1950, si passa ad uno schema di processo senza preclusioni rigide, che non è più affidato al controllo autoritario del giudice ma, pressoché esclusivamente, al do-minio delle parti, non viene neanche compiuta la scelta opposta cioè quella di consentire, ad entrambi, la costituzione alla prima udienza.
Del resto è la stessa formulazione degli artt. 171 e 307 c.p.c. ad avere originato nel tempo molti dubbi ed un numero ancora maggio-re di proposte interpmaggio-retative (12).
Sembra evidente che le citate norme, che per l’aspetto qui preso in esame sono invariate, debbano oggi essere lette alla luce della riforma
(10) Cfr. PROTO PISANI: “La nuova disciplina del processo civile”, Napoli, 1991, pag. 123. Di avviso conforme anche VACCARELLA-VERDE, in “Codice di procedura ci-vile commentato”, Torino, 1996, sub art. 171 che uguale soluzione propongono se è il convenuto a costituirsi tardivamente all’udienza di prima comparizione per consenti-re all’attoconsenti-re lo svolgimento delle attività difensive pconsenti-reviste dall’art. 183 IV comma c.p.c.;
è probabile che la scissione tra udienza di comparizione ed udienza di trattazione abbia eliminato il problema attribuendo all’attore la possibilità di usufruire del tempo conseguente alla fissazione dell’udienza di trattazione per potere svolgere le difese che in precedenza non aveva potuto svolgere.
(11) Secondo COSTANTINO, in Le nuove leggi civ. comm, 1993, sub art. 17, pag.
90 il giudice non deve tout court rinviare ad altra udienza, se c’è l’eccezione del conve-nuto, ma è tenuto a verificare in concreto il pregiudizio subito dal diritto di difesa del convenuto e di conseguenza regolare i tempi delle varie attività processuali.
(12) Cfr. SPIRITO, nota a Cass. 8 marzo 1994 n. 170 in Il Corr. giur., 1994, 1140, che sottolinea come interventi legislativi successivi e non coordinati su un sistema nor-mativo compatto ed omogeneo finiscono con snaturarne l’originaria impostazione.
contenuta nella L. 353/90 che introduce (nuovamente) un processo a preclusioni rigide ancorché in parte differite alla udienza di tratta-zione.
Ciò premesso, la giurisprudenza con due fondamentali sentenze del 1956 (13) aveva statuito che i termini di costituzione fissati dagli artt. 165 e 166 c.p.c. non si comunicano dall’una all’altra parte e che pertanto l’attore non può costituirsi tempestivamente entro il termine previsto per il convenuto nonostante che l’art. 307 I comma c.p.c. ri-chiami espressamente soltanto il termine previsto per il convenuto.
Inoltre la Cassazione inquadrava le conseguenze della tardiva co-stituzione delle parti nello schema della cancellazione dalla causa dal ruolo, con onere della riassunzione entro l’anno.
Conseguenza, secondo la Suprema Corte, non automatica poiché ricollegata non soltanto al presupposto della intempestiva costituzio-ne sia dell’attore che del convenuto ma anche alla ecceziocostituzio-ne sollevata da questo ultimo circa la tardività della costituzione dell’attore: infat-ti, in caso di mancata eccezione si ha sostanzialmente una sanatoria per raggiungimento dello scopo poiché vi è l’accettazione del contrad-ditorio.
Naturalmente se il convenuto resta contumace tale sanatoria non può verificarsi ed il giudice deve necessariamente ordinare la cancel-lazione mentre se dispone per la prosecuzione del giudizio si verifica una nullità dell’intero procedimento che si trasforma in motivo di im-pugnazione.
Questa impostazione non è stata più rimessa in discussione dalla giurisprudenza che ha però scelto soluzioni differenti relativamente alle conseguenze del rilievo del vizio in sede di impugnazione veden-do prevalere la tesi che impone al giudice d’appello di decidere nel me-rito la causa previa rinnovazione degli accertamenti compiuti in primo grado ed ammissione del convenuto alle attività difensive che gli erano state impedite in conseguenza della nullità (14).
Di fronte a questo orientamento consolidato non sono però mancate acute critiche della dottrina. In particolare è stato osserva-to da CERINO CANOVA (15) che il ragionamenosserva-to della Cassazione
(13) Cfr. Cass., S.U., 21 febbraio 1956 n. 508 e n. 510 in Giur. it., 1956, I, 1, 296.
(14) Cfr. Cass., S.U., 3 ottobre 1995 n. 10389 in Foro it., 1996, I, 1297 con note di BALENA e TOFFOLI.
(15) Cfr. CERINO CANOVA, in “Commentario del codice di procedura civile” a cura di Allorio, Torino, 1973 sub art. 171.
parte dall’assioma non dimostrato della invalidità della costituzione tardiva.
In realtà, poiché le ragioni di tale affermata invalidità non posso-no rinvenirsi nel mancato rispetto del termine, che posso-non è perentorio (16), occorre valutare se la costituzione tardiva sia invalida in quanto non permette alla costituzione in giudizio di realizzare la propria fun-zione.
Sotto questo profilo, mentre non vi è dubbio che l’iscrizione della causa a ruolo e la designazione del G.I. possono avvenire anche in pre-senza di una costituzione tardiva, l’indagine deve spostarsi nella veri-fica della incidenza della tardività della costituzione sull’esercizio dei poteri difensivi della controparte.
Ne consegue, come si accennava all’inizio di questo paragrafo, che la risposta non può quindi non tenere conto dello schema processua-le adottato e del regime delprocessua-le preclusioni.
Pertanto l’affermazione di CERINO CANOVA, “parlare di una compressione dei poteri difensivi non è altro che agitare un fantasma”, che è sicuramente valida rispetto al processo civile ante novella, deve essere verificata secondo una diversa prospettazione dopo la L. 353/90.
In questa ottica da autorevole dottrina (17) è stata prospettata una interpretazione degli artt. 171 e 307 c.p.c. che tende ad evitare inutili cancellazioni tutelando nel contempo la posizione dell’altra parte e se-gnatamente del convenuto (18).
PROTO PISANI distingue a seconda del momento in cui la costi-tuzione tardiva dell’attore avviene ed a seconda che il convenuto si co-stituisca oppure no; esaminiamole partitamente:
a) se l’attore si costituisce tardivamente ma entro il termine di costituzione del convenuto, il giudice non dovrebbe mai disporre la
(16) Contra CAVALLINI: “Note minime in tema di omessa cancellazione della causa dal ruolo in primo grado (e di nullità del procedimento di primo grado per vizi inerenti alla vocatio in ius) e poteri del giudice d’appello”, in Giur. it., 1994, I, 1, 330, che, sulla base del rilievo che la ratio della diversità dei rispettivi termini di costituzione è rap-presentata dalla necessità di consentire la predisposizione della comparsa di costitu-zione nel modo più efficace, afferma che si tratta di termini perentori specie alla luce della L. 353/90.
(17) Cfr. PROTO PISANI, op. cit., pag. 123 e segg..
(18) Cfr. ACIERNO: “Gli adempimenti del giudice e le decadenze delle parti nelle udienze ex art. 180 e 183 c.p.c.”, in Documenti giustizia, 1996, 1739, che sottolinea che la ricostruzione di PROTO PISANI presuppone il riconoscimento di una finalità esclu-sivamente difensiva al rispetto del termine di costituzione mentre secondo la Suprema Corte i termini di costituzione hanno un rilievo pubblicistico.
cancellazione indipendentemente dall’avvenuta costituzione del con-venuto (19): infatti, il mancato rispetto del termine ex art. 165 c.p.c.
non altera in alcun modo il normale funzionamento dell’attività di impulso processuale realizzata dalla costituzione in giudizio che condurrà comunque alla iscrizione a ruolo, alla designazione del G.I., etc...
La tardività della costituzione può incidere, invece, sull’esercizio dei poteri difensivi del convenuto, ma non è la cancellazione della causa lo strumento di tutela più idoneo bensì la possibilità, se il con-venuto lo richieda, di fissare una nuova prima udienza, prima della quale potranno essere rinnovate tutte le attività difensive per le quali sono previste le decadenze di cui all’art. 167 c.p.c..
b.1) se l’attore si costituisce tardivamente oltre il termine dell’art.
166 c.p.c. ed il convenuto anche se tardivamente si è costituito, i prin-cipi in materia di nullità degli atti processuali inducono a ritenere che la costituzione tardiva di entrambe le parti rende inutile la cancella-zione della causa ma impone soltanto, ove il convenuto eccepisca alla prima udienza la tardività della costituzione dell’attore, la fissazione di una nuova prima udienza di comparizione secondo lo schema de-scritto sub a).
b.2) ad identica soluzione si perviene anche quando il convenuto non si è costituito perché attraverso la notifica della citazione il con-venuto è stato messo in grado di conoscere la data della prima udien-za e quindi di potere comparire per potere eventualmente eccepire la tardiva costituzione ed ottenere la fissazione di una nuova prima udienza;
b.3) se, infine; la costituzione dell’attore avviene oltre la data
b.3) se, infine; la costituzione dell’attore avviene oltre la data