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Si è discusso delle perplessità generate dall’inserimento, nel testo contrattuale, di una clausola risolutiva espressa che consenta lo scioglimento per inadempimenti di lievissima importanza e si è ritenuta non condivisibile l’affermazione secondo la quale la fattispecie della clausola risolutiva espressa consentirebbe di «derogare in toto» al presupposto della non scarsa importanza dell’inadempimento.
Il discorso deve essere completato prendendo in considerazione le acceleration clauses di derivazione anglosassone, ponendo esse problematiche sostanzialmente analoghe a quelle sollevate da clausole risolutive che attribuiscono rilievo ad inadempimenti di natura «lieve».
Le acceleration clauses102 risultano sovente utilizzate nell’ambito di contratti di mutuo o altri contratti che prevedono pagamenti a rate, consentendo di rendere esigibili a favore del creditore tutte le obbligazioni a scadere a fronte di una serie diversificata di eventi.
Esse possono essere formulate in modo specifico, prevedendo l’obbligo per il debitore di rimborsare l’intero importo del finanziamento a fronte del susseguirsi di una serie di pagamenti tardivi o dell’inadempimento di una singola rata; oppure possono caratterizzarsi per formulazioni più generiche, riconoscendo la possibilità di invocare la cosiddetta acceleration quando le circostanze siano tali da ritenere ormai
«compromessa la fiducia nell’adempimento»103.
Tali clausole vengono generalmente ritenute assimilabili a delle clausole di decadenza dal beneficio del termine104, anche se difficilmente il mancato pagamento di una somma dovuta ai sensi del contratto (ad esempio, una singola rata) o il ripetuto ritardo nel pagamento delle rate può considerarsi condizione sufficiente per il verificarsi della decadenza ex art. 1186 c.c.105. Congegnate in tal modo, esse paiono piuttosto
102 Per una descrizione di tali clausole v. CHITTY, On contracts, I, General Principles, a cura di CHITTY -BEALE, London, 2012, § 26-122, ove sono definite come «a term in a loan agreement that requires the borrower to pay off the loan immediately under certain conditions»; v. anche CHESHIRE-FIFOOT -FURMSTON’S, op. cit., 691 s.: «The common law rules can operate indulgently to some classes of contract breakers, especially law payers. In practice, those who make a habit of paying slowly seldom make repudiatory statements. More commonly their delays are accompanied by protestations of good will and a wide range of more or less plausible excuses. Creditors often find it prudent therefore to insert contractual counter-measures. This is particularly so in contracts which call for a series of periodic payments where it is common to have an “acceleration clause”, making all the payments due on failure of timely payments of any».
103 Clausole simili si trovano nell’ambito dei contratti di finanziamento supra descritti.
104 In tal senso, F.P.PATTI, La determinazione convenzionale del danno, Napoli, 2015, 228 ss.; v. anche BERTINO, Le clausole sulla non scarsa importanza dell’inadempimento, cit., 86: «[…] diffuse sono le cosiddette acceleration clauses […], strumento similare alla decadenza del beneficio del termine».
105 In tal senso, recentemente, Cass., sez. lav., 11 novembre 2016, n. 23093, nella banca dati Pluris – Leggi d’Italia: «Ai fini dell’operatività della decadenza del beneficio del termine, l’interruzione dei pagamenti rateali non integra le condizioni previste dall’art. 1186 c.c., essendo necessario che ricorra
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inquadrabili alla stregua di clausole risolutive espresse che attribuiscono il diritto di risolvere il contratto (e, conseguentemente, l’anticipata restituzione di quanto dovuto dal debitore) a fronte di precise fattispecie di inadempimento dedotte nell’ambito del testo contrattuale.
Posto che le acceleration clauses vengono inserite dalle parti di un contratto di durata, in assenza di un preventivo accordo la parte creditrice potrebbe risolvere il contratto al verificarsi delle condizioni previste dall’art. 1564 c.c.106, ossia: (i) a fronte di una notevole importanza dell’inadempimento (la quale si caratterizza per un quid in più rispetto alla non scarsa importanza dell’inadempimento)107; (ii) in presenza di un inadempimento tale da menomare la fiducia nei successivi adempimenti.
Deve ricordarsi, poi, che nell’ambito di tali tipologie di contratti numerose sono le disposizioni che perseguono la ratio di impedire che il vincolo possa essere sciolto a fronte di un inadempimento minimo.
Si pensi all’articolo 1525 c.c. in tema di vendita con riserva di proprietà, ove si prevede che «nonostante patto contrario, il mancato pagamento di una sola rata, che non superi l’ottava parte del prezzo, non dà luogo alla risoluzione del contratto»; ed ancora all’ art.
5 della L. 27 luglio 1978, n. 392, relativo al contratto di locazione di immobili urbani adibiti ad uso di abitazione, che consente la risoluzione del contratto solo se l’importo scaduto e non pagato dal conduttore supera quello di due mensilità del canone. Infine, anche l’art. 40 del Testo Unico Bancario108 prevede che la banca possa invocare come
l’insolvenza o la diminuzione o il mancato conferimento delle garanzie date dal debitore. (Nella specie, la S.C. ha escluso che il mancato pagamento da parte del lavoratore delle rate, oggetto di una conciliazione, costituisse di per sé una condizione sufficiente per il verificarsi della decadenza e per esigere l’intera prestazione)».
106 Per la tesi che ritiene applicabile a tutti i contratti di durata il disposto dell’art. 1564 c.c. v.
GIAMPICCOLO, voce «Mutuo», in Enc. del dir., Milano, 1977, 456 ss. V. anche LUCCHINI GUASTALLA, Il contratto e il fatto illecito, Milano, 2012, 373 s.; ID., Le risoluzioni di diritto per inadempimento dell’appaltatore, 180 ss. Per completezza, giova ricordare che l’art. 1819 c.c. in tema di contratto di mutuo prevede che «Se è stata convenuta la restituzione rateale delle cose mutuate e il mutuatario non adempie l’obbligo del pagamento di una sola rata, il mutuante può chiedere, secondo le circostanze, l’immediata restituzione dell’intero». Secondo parte della dottrina, tuttavia, la disposizione non precluderebbe una valutazione del giudice circa la non scarsa importanza dell’inadempimento (in tal senso, GIAMPICCOLO, op. cit., 456 ss.)
107 V. GIANNATTASIO, Permuta, estimatorio, somministrazione, nel Trattato Cicu-Messineo, 1974, 235 ss.
108 V. art. 40, c. 2, del D. Lgs. 01/09/1993, n. 385, Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia:
«La banca può invocare come causa di risoluzione del contratto il ritardato pagamento quando lo stesso si sia verificato almeno sette volte, anche non consecutive. A tal fine costituisce ritardato pagamento quello effettuato tra il trentesimo e il centottantesimo giorno dalla scadenza della rata». Sulla ratio della disposizione v. GALLARATI, Il contratto irresolubile o quasi. Profili di sostenibilità della clausola
«exclusive remedy» nell’economia delle parti, cit.: «Nel caso del contratto di mutuo, infatti, la risoluzione e la richiesta dell’intero pagamento delle somme dovute potrebbe incidere sulla posizione finanziaria del debitore, determinandone la crisi, con evidenti e nefaste conseguenze non soltanto per la banca creditrice ma anche per i restanti creditori».
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causa di risoluzione il ritardato pagamento quando lo stesso si sia verificato almeno sette volte, anche non consecutive.
Le disposizioni citate si ispirano al principio di conservazione del contratto che informa anche i sistemi giuridici più liberali, compresi quello inglese e anglo-americano.
Ed infatti, limitazioni alle acceleration clauses sono previste dallo Uniform Commercial Code al § 1-309109, ove si prevede che esse, se formulate in modo generico110, devono essere interpretate in modo tale da consentire al creditore di invocarle solamente quando le circostanze siano tali da indurlo a ritenere che la capacità del debitore di adempiere sia definitivamente compromessa.
Tornando al nostro ordinamento giuridico, deve ritenersi che le acceleration clauses possano spiegare la propria efficacia quando correlano il diritto alla restituzione anticipata ad inadempimenti descritti in modo preciso e puntuale, mentre alcune perplessità sorgono nel caso in cui le clausole attribuiscano il diritto di invocare l’acceleration a fronte del ritardato pagamento di qualsiasi somma dovuta111.
In questi casi, non pare possa escludersi un giudizio ex post sulla serietà del ritardo nell’adempimento, onde evitare che il creditore possa risolvere il contratto a fronte di un inadempimento di natura lievissima e trascurabile.
Ove trasposte nel nostro ordinamento, le acceleration clauses potrebbero dunque, al pari delle clausole risolutive che consentono di sciogliere il contratto per inadempimenti di lieve entità, contrastare con la stessa ratio dell’art. 1455 c.c., che consiste nel salvaguardare il vincolo contrattuale contro tentativi di scioglierlo in modo pretestuoso e ingiustificato112.
Tale principio, ribadito in tutti gli ordinamenti (repudiatory breach nel common law inglese; inexécution suffisamment grave nel nuovo art. 1224 del code civil, fundamental breach nei principi internazionali), mira ad evitare comportamenti opportunistici del creditore e di consentire al creditore di liberarsi da un contratto non più gradito, ledendo l’affidamento della controparte.
109 V. Uniform Commercial Code, § 1-309: «A term providing that one party or that party’s successor in interest may accelerate payment or performance or require collateral or additional collateral “at will”
or when the party “deems itself insecure”, or words of similar import, means that the party has power to do so only if that party in good faith believes that the prospect of payment or performance is impaired».
110 Si pensi ai casi in cui viene riconosciuto il right to accelerate a fronte di una «generica compromissione della fiducia nell’adempimento».
111 Si pensi ad una clausola così formulata, che può trovarsi nell’ambito nei descritti contratti di finanziamento: «Il presente contratto si risolverà di diritto […] al verificarsi di una delle seguenti circostanze: il debitore non adempia al pagamento di qualsiasi somma dallo stesso dovuta ai sensi del presente Contratto di Finanziamento».
112 Le parole sono di ROPPO, Il contratto, cit., 899 s.
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Un’obiezione all’affermazione secondo la quale non possono reputarsi ammissibili quelle clausole che consentono lo scioglimento del contratto per inadempimenti trascurabili potrebbe essere rappresentata dalla circostanza che deve invece ritenersi valida una clausola che prevede a favore di una o di entrambe le parti il diritto di sciogliere il contratto discrezionalmente, ossia con una mera manifestazione di volontà e senza necessità di esprimerne il motivo (recesso discrezionale o ad nutum ex art. 1373 ss.)113.
Ebbene, alcune precisazioni devono essere compiute.
In primis, recesso discrezionale e risoluzione per effetto di una clausola risolutiva espressa sono istituti che debbono essere adeguatamente distinti: nel primo caso le parti acconsentono espressamente, attraverso un atto di autonomia privata, di derogare al disposto dell’art. 1372 c.c.; nel secondo caso, invece, lo scioglimento del contratto presuppone comunque un inadempimento. Se quest’ultimo è concretamente irrilevante ai fini della realizzazione degli scopi dell’operazione economica, non sembra che il contratto possa ritenersi risolto per effetto di una formalistica applicazione dell’art.
1456 c.c.
Inoltre, l’obiezione può essere superata considerando che, al di là dello scioglimento del contratto in sé e per sé considerato, i due strumenti risolutivi (clausola di recesso immotivato e clausola risolutiva espressa) producono diverse conseguenze sul piano degli effetti giuridici.
Infatti, in forza del disposto dell’art. 1373, c. 1, il recesso viene concepito come rimedio privo di effetti retroattivi, potendo essere esercitato solo finché non vi sia stato un principio di esecuzione, salvo i casi di contratti ad esecuzione continuata o periodica. Si consideri poi che l’esercizio del diritto di recesso non comporta, salvo eccezioni previste dal legislatore per contratti tipici114, l’obbligo di indennizzare la controparte delle conseguenze negative che subirebbe per effetto dello scioglimento anticipato dal rapporto contrattuale, proprio perché il pregiudizio derivante dallo scioglimento, che
113 Sulle clausole di recesso convenzionale v., inter alia, ROPPO, Il contratto, cit., 513 ss.; SACCO-DE NOVA, Il Contratto, Tomo II, nel Trattato di Diritto Civile diretto da R. Sacco, 731 ss.; CIMMINO, Il recesso unilaterale dal contratto, Milano, 2000, 13 ss. Tali clausole sono diffuse anche negli ordinamenti di common law (termination for convenience clauses o without cause). Per una panoramica del panorama statunitense e australiano v. LOVRANES, Termination for convenience clauses, in 14 U. Notre Dame Austl.
L. Rev., 2012, 103 ss.; per il panorama inglese cfr. CHESHIRE-FIFOOT-FURMSTON’S, Law of Contract, 692 s.
114 Sui recessi immotivati previsti nel codice civile v. lo studio monografico di DELLACASA, Recesso discrezionale e rimedi contrattuali, Torino, 2008, 7 ss. Si pensi, ad esempio, all’art. 1671 c.c. del codice civile, che consente al committente di recedere pur se sia iniziata l’esecuzione dell’opera o la prestazione del servizio, purché tenga indenne l’appaltatore delle spese sostenute, dei lavori eseguiti e del mancato guadagno.
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avvenga prima del principio di esecuzione od entro un breve periodo di tempo115, risulta normalmente ridotto116.
Infine deve ricordarsi che, nonostante l’inserimento nel testo contrattuale di una clausola di recesso ad libitum, l’attuale orientamento giurisprudenziale ritiene che le parti non possano recedere dal contratto in modo arbitrario e pretestuoso117.
In conformità alle più recenti posizioni giurisprudenziali, si è dunque affermato che le clausole di recesso discrezionale potrebbero trovare applicazione solo con modalità e tempi rispettosi del principio di buona fede118, come nell’ipotesi in cui sopravvengano circostanze tali da rendere l’attuazione del rapporto pregiudizievole per gli interessi del recedente119: presupposti che non sembra possano reputarsi integrati quando causa dello scioglimento del contratto sia rappresentata da un inadempimento lievissimo o trascurabile.