alla disciplina legale: l’influenza dei modelli internazionali. - 1.5 Il piano della ricerca.
1.1 Premessa.
Il presente lavoro di ricerca si propone di indagare i limiti all’ammissibilità di deroghe convenzionali che incidano sui presupposti e sugli elementi della risoluzione per inadempimento. Lo studio trae il proprio spunto dalla considerazione che, soprattutto in contratti che presentano un rilevante interesse economico e regolano relazioni commerciali complesse, le parti tendono ad inserire nel testo contrattuale un’ampia varietà di clausole miranti a disciplinare lo scioglimento del vincolo nel caso di mancato o inesatto adempimento delle obbligazioni contrattuali.
Al fine di approfondire il rapporto tra risoluzione per inadempimento ed autonomia negoaziale è parso opportuno attribuire rilievo alla comparazione giuridica1.
Il dibattito condotto nel panorama italiano in merito alla disponibilità delle disposizioni di cui agli artt. 1453 ss. ha infatti radici risalenti2, ma scarse sono le pronunce giurisprudenziali3 e poco dirimenti i riferimenti normativi. Attraverso la previsione di cui all’art. 1456 c.c. il legislatore consente alle parti di ampliare i margini di operatività
1 In merito alle funzioni che la comparazione giuridica è chiamata ad assumere si richiama la trattazione di GUARNERI, Lineamenti di diritto comparato, Padova, 2016, 39 ss. Sull’importanza del dato comparativo e sul suo ruolo nell’interpretazione del diritto interno v. STOLL, Zur Legitimität und normative Relevanz rechtsvergleichender Argumente im Zivilrecht, in KOZIOL u. RUMMEL (Hrsg.), Im Dienste der Gerechtigkeit. Festschrift für F. Bydlinski, Wien-New York, 2002, 437: «ist die Anwendung im geltenden Recht zielende Rechtsvergleichung keineswegs „antidogmatisch“. Vielmehr liegt ihr Schwerpunkt gerade auf der Rechtsdogmatik, nämlich der Beeinflussung und Mitgestaltung des dogmatischen Instrumentariums der Rechtsfindungs».
2 Cfr., ad esempio, le pagine di AULETTA, La risoluzione per inadempimento, Milano, 1942, 589 ss.;
ENRIETTI, Della risoluzione del contratto, in Commentario del codice civile diretto da D’Amelio-Finzi, Libro delle obbligazioni, I, Firenze, 1948, 815 ss.; MOSCO, La risoluzione per inadempimento, Napoli, 1950, 261 ss.
3 In tema di clausola di irresolubilità v., da ultimo, Cass., 9.5.2012, n. 7054, con nota di SICCHIERO, Nullità della clausola di rinuncia alla risoluzione e massime mentitorie, in Giur. it., 2012, 11 ss., la quale contiene però solo un obiter dictum («La clausola di rinuncia alla risoluzione del contratto per inadempimento è nulla per violazione dell’art. 1229 c.c.»).
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della risoluzione per inadempimento4, ma al di fuori di tale fattispecie il ruolo dell’autonomia contrattuale sembra essere riconosciuto con prudenza. Inoltre, diversamente da quanto accade per le pattuizioni che determinano in via anticipata le conseguenze economiche dell’inadempimento (circoscritte entro i limiti dell’art. 1229 c.c.)5, nel codice civile non si rinviene una disposizione regolante i patti con cui i contraenti apportino modifiche convenzionali al regime della risoluzione.
Per quanto riguarda il dibattito dottrinale, esso si è perlopiù soffermato su questioni legate all’ammissibilità di singole fattispecie di clausole. Oltre alla discussione in merito alla possibilità di dedurre in condizione la mancata esecuzione di una prestazione ex contractu (ossia il problema indicato dalla formula «condizione risolutiva di inadempimento», che coinvolge primariamente tematiche relative all’opponibilità ai terzi degli effetti della risoluzione)6, i principali sforzi si sono concentrati sulla fattispecie della «clausola di irresolubilità»7, coincidente con la più estrema forma di ablazione del rimedio risolutorio. L’analisi della prassi negoziale, influenzata dai modelli internazionali, mostra invece un quadro più articolato, che merita un tentativo di ricostruzione sistematica8. Pertanto, è parso opportuno cogliere le indicazioni provenienti da quegli ordinamenti che attribuiscono all’autonomia privata un ruolo non meramente residuale nel contesto dei rimedi contro l’inadempimento.
Il riferimento è, in particolare, ai sistemi di common law, che hanno anticipato il dibattito che il presente lavoro si propone di affrontare: introducendo in parte quanto
4 V. però CUBEDDU, L’importanza dell’inadempimento, 1995, Torino, 13 ss., che fa notare come la presenza di numerose disposizioni che circoscrivono l’importanza dell’inadempimento genera il sospetto che la risoluzione sia svincolata, in parte, dai poteri di autonomia privata.
5 Per l’opinione che ritiene applicabile l’art. 1229 c.c. alle ipotesi di limitazione o ablazione del rimedio risolutivo v. DELFINI, I patti sulla risoluzione per inadempimento, cit. La norma veniva già richiamata da MOSCO, La risoluzione del contratto per inadempimento, cit., 263. Sulla questione v. altresì D’ADDA, Le clausole di esonero della responsabilità, in Commentario del codice civile diretto da Gabrielli, Torino, 2013, 359 ss.; CARNEVALI, La risoluzione per inadempimento. Premesse generali, in CARNEVALI -GABRIELLI-TAMPONI, Il contratto in generale, Tomo VII, La risoluzione, in Trattato di diritto privato diretto da Bessone, 28.
6 Sul tema si richiama, in primis, lo studio monografico di AMADIO, La condizione di inadempimento.
Contributo alla teoria del negozio condizionato, Padova, 1996; ID., Letture sull’autonomia privata, Padova, 2005, 193 ss. Per una recente ricostruzione dei principali orientamenti dottrinali e giurisprudenziali in tema di condizione di inadempimento cfr. PALADINI, L’atto unilaterale di risoluzione per inadempimento, Torino, 2013, 250 ss.
7 V. da ultimo, in dottrina, GALLARATI, Il contratto irresolubile o quasi. Profili di sostenibilità della clausola «exclusive remedy» nell’economia delle parti, in Contr. e impr., 2016, 1022 ss.; BERTINO, Sulla validità di una clausola di irresolubilità del contratto per inadempimento, in Nuova giur. civ. comm., 2013, 536 ss., ove ampi riferimenti.
8 In una direzione di più ampio respiro si pongono i contributi di BELFIORE, Risoluzione del contratto per inadempimento, in Enc. del dir., Milano, 1989, XL, spec. 1309 ss.; DELFINI,I patti sulla risoluzione per inadempimento, Milano, 1998; AMADIO, Inattuazione e risoluzione: la fattispecie, in Trattato del contratto a cura di Roppo, vol. V, I Rimedi, Tomo 2, Milano, 2007, 22 ss.; SICCHIERO, La risoluzione per inadempimento, in Comm. cod. civ. fondato da Schlesinger, diretto da Busnelli, Milano, 2007, 391 ss.
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emergerà nel corso della trattazione, nell’ordinamento giuridico inglese da decenni viene data una risposta favorevole alla possibilità di rinunciare ex ante al rimedio risolutorio9, mentre nel common law statunitense si trovano disposizioni generali che regolano espressamente il problema della limitazione dei rimedi contro l’inadempimento10.
Necessaria è altresì la considerazione della disciplina contenuta nei Principles of International Commercial Contract, elaborati dall’Unidroit (PICC)11 e dei principali progetti di uniformazione del diritto delle obbligazioni e dei contratti in ambito europeo:
il riferimento è ai Principles of European Contract Law (PECL)12, che contengono un’espressa disposizione dedicata alla conformazione convenzionale dei rimedi contro l’inadempimento e al Draft Common Frame of Reference (DCFR)13. Tali testi assumono particolare rilievo per il fatto di dettare una disciplina reputata, salvo eccezioni, integralmente derogabile dalla parti14; inoltre, è noto come le relative disposizioni abbiano subito in larga parte l’influenza dello Uniform Commercial Code statunitense.
Parimenti, non può essere trascurata l’esperienza francese e le riflessioni che hanno impegnato la dottrina d’oltralpe nell’ambito dell’elaborazione delle nuove norme del code civil in tema di risoluzione15, verificando se il processo di riforma possa offrire
9 Gilbert-Ash (Northern) Ltd v. Modern Engineering (Bristol) Ltd. [1974] AC 689.
10 V. Uniform Commercial Code, § 2-719: Contractual Modification or Limitation of Remedy. Amplius infra, cap. IV.
11 Unidroit – International Institute for the Unification of Private Law, Unidroit Principles of International Commercial Contracts, Roma, 2010.
12 Commissione per il diritto europeo dei contratti, Principi di diritto europeo dei contratti, pt. III, ed. it. a cura di Castronovo, Milano, 2005.
13 VON BAR,CLIVE, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DFCR). Full Edition, vol. I, Munich, 2009.
14 Si ritiene, generalmente, che la disciplina in tema di rimedi dettata dai principi internazionali e dai progetti di soft law sia di natura derogabile. V., ad esempio, DCFR, libro II. – 1:102: Party autonomy (2):
«Parties may exclude the application of any of the following rules relating to contracts or other judicial acts, or the rights and obligations arising from them, or derogating from or vary their effects, except as otherwise provided».
15 L’Ordonnance del 10.2.2016, entrata in vigore il 1° ottobre 2016, ha riformato le disposizioni del libro III del Code Napoléon in materia di diritto dei contratti, del regime generale e della prova delle obbligazioni. Le norme dedicate alla risoluzione per inadempimento sono gli artt. 1224-1230. Nella dottrina italiana, per alcune riflessioni sulle novità introdotte in materia di risoluzione v. BARELA, Risoluzione del contratto in Francia: nuove prospettive di riforma, in Riv. dir. civ., 2015, 385 ss. (il contributo è però relativo alle disposizioni del progetto della Chancellerie), PAGLIANTINI, Giudizialità e stragiudizialità della risoluzione per inadempimento: a proposito degli artt. 1219, 1224, 1226 e 1227 c.c., per un’interpretazione evolutiva dell’art. 1453 c.c., in corso di pubblicazione in Annuario del contratto, 2017. Alcuni cenni sulle novità in tema di risoluzione si trovano anche in D.MAZEAUD, Prime note sulla riforma del diritto dei contratti nell’ordinamento francese, in Riv. dir. civ., 2016, 432 ss.; COPPO, Gli ultimi sviluppi della riforma del Code civil: l’Ordonnance n. 131 del 2016 e il nuovo diritto francese dei contratti, in Contratto e impr. Europa, 2016, 311 ss.; F.BENATTI, Note sulla riforma del libro III del codice civile francese: molto rumore per nulla, in Banca, borsa, tit. credito, 2016, I, 627 ss.; KLESTA, La
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spunti di carattere più ampio rispetto alla problematica relativa alla validità di una clausola con cui le parti escludono, in toto ed in via anticipata, il rimedio risolutorio16.
1.2 Declino del ruolo giudice ed ascesa dell’autonomia privata.
Sempre privilegiando una prospettiva di tipo comparatistico, la ricostruzione delle deroghe convenzionali al regime della risoluzione per inadempimento non può prescindere dalla disamina del ruolo del giudice in tale contesto17.
Com’è noto, il nostro sistema si caratterizza per un modello «misto» ove le risoluzioni di diritto si affiancano, ma non si sostituiscono, alla risoluzione di tipo giudiziale. Tale scelta è stata adottata dal codice civile del 1942 che, sancendo l’ingresso dei modi di risoluzione stragiudiziale, ha consentito la risoluzione del contratto per inadempimento prescindendo dall’intervento giudiziale. Inizialmente accolte come «eccezioni», come
«ipotesi speciali» rispetto al sistema giudiziale18, si è gradualmente riconosciuta l’importanza del loro ruolo, fondamentale soprattutto nell’ambito delle contrattazioni di tipo commerciale (ed infatti, scopo della codificazione del 1942 era proprio quello di favorire un processo di «commercializzazione» del codice di diritto privato19).
L’opzione per tale modello segna un isolamento rispetto a quanto avviene nella scena internazionale (v. PICC, PECL, DCFR) e nel panorama europeo (common law anglosassone ed ordinamento tedesco), ove il sistema della risoluzione non si fonda sulla mediazione giudiziale ed è assimilabile, in via di approssimazione, alla risoluzione per effetto di diffida ex art. 1454 c.c., anche se le prospettive di armonizzazione in Europa risultano ridimensionate ad esito della recente Réforme in Francia, che ha propeso per un modello «misto» assimilabile a quello tipico del codice civile italiano vigente.
riforma francese del diritto delle obbligazioni: un atelier per il diritto codificato?, in Nuova giur. civ.
comm., 2016, 1543 ss. Sull’importanza del processo di riforma del diritto francese nella prospettiva del giurista italiano GIROLAMI, Modernità e tradizione nel diritto dei contratti: i progetti di riforma del Code Napoléon nella prospettiva del giurista italiano, in Riv. dir. civ., 2012, I, 243 ss.
16 Anche nell’ordinamento francese il dibattito relativo all’ammissibilità di una clausola di irresolubilità è tradizionale e risalente. V., per tutti, GENICON, La résolution du contrat pour inexécution, Paris, 2007, 242 ss., ove ampi riferimenti.
17 Sul tema cfr. DELLACASA, Il giudice e la risoluzione del contratto nell’esperienza italiana e nella prospettiva europea, in Studium Iuris, 2006, 537 ss.
18 Lo nota SMIROLDO, Profili della risoluzione per inadempimento, Milano, 1982, 3 ss., in uno studio ampiamente dedicato ai mezzi di risoluzione stragiudiziale del contratto.
19 Chiaramente, con particolare riferimento alla disciplina della risoluzione per inadempimento, SMIROLDO, Profili della risoluzione per inadempimento, cit., 5.
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Conseguentemente, la funzione tradizionalmente assegnata all’autonomia privata nell’ordinamento italiano coincide con quella garantita dal modello tipico della clausola risolutiva espressa20 che consente, da un lato, una rapida affrancazione dal contratto e, dall’altro, limita la discrezionalità del giudice in sede di valutazione sulla non scarsa importanza dell’inadempimento21.
Tuttavia, anche nei sistemi in cui il giudice parrebbe avere un ruolo meno rilevante e che garantiscono una più agevole «fuoriuscita» dal rapporto contrattuale si assiste ad un’ampia diffusione di clausole risolutive che tendono sia a perseguire esigenze di celerità ed efficienza imposte dai traffici internazionali, sia ad assolvere a significativi interessi delle parti in virtù delle esigenze concrete tipiche delle singole contrattazioni.
La ricostruzione delle direzioni che può assumere l’autonomia privata impone dunque di avviare la ricerca dalla delineazione dei presupposti e delle caratteristiche della risoluzione che non risulti preceduta da un accordo preventivo, verificando quali possano essere gli inconvenienti gravanti sul creditore che risolva il contratto per atto di parte, in assenza di un preventivo atto di volontà privata.
La mancata valorizzazione, nell’ambito della ricerca, dell’alternativa rappresentata dal ricorso alla risoluzione giudiziale22 deriva dalla scelta di privilegiare il modello della risoluzione unilaterale23 in una prospettiva di unificazione europea e internazionale del diritto dei contratti e della circostanza che, dati gli inconvenienti che il ricorso
20 Per la concezione secondo la quale la clausola risolutiva espressa sarebbe un’evidente manifestazione dell’autonomia privata v. G. IUDICA, Risoluzione per inadempimento, in Riv. dir. civ., 1983, II, 191 ss.
Sul punto cfr. altresì BELFIORE, Risoluzione del contratto per inadempimento, cit., 1311, il quale puntualmente osserva che «[p]er quanto attiene ai presupposti della risoluzione, si può in un certo qul modo parlare di derogabilità della regola posta nell’art. 1455 c.c. (importanza dell’inadempimento) già in base alla considerazione […] che la principale ragion d’essere dell’art. 1456 c.c. (clausola risolutiva espressa) è proprio quella di sottrarre al gudice il potere di valutare o meno la gravità dell’inadempimento».
21 Sulle funzioni del patto ex art. 1456 c.c. v., da ultimo, BERTINO, Le clausole sulla non scarsa importanza dell’inadempimento, Milano, 2016, 294: «Il patto risolutivo espresso si comporrebbe così di due distinti accordi: il primo, interpretativo della regola dell’art. 1455 cod. civ., rispetto ad uno specifico inadempimento dedotto in contratto (comma 1° dell’art. 1456 cod. civ.), ed un secondo attributivo della facoltà di risolvere automaticamente il negozio per mezzo della dichiarazione (comma 2° dell’art. 1456 cod. civ.) resa dalla parte fedele al contratto al soggetto inadempiente».
22 Il titolo «Risoluzione di diritto ed esigenze di conformazione convenzionale del rimedio» rispecchia tale impostazione. Le pattuizioni che verranno analizzate, infatti, sono diffuse anche e soprattutto negli ordinamenti che si fondano unicamente sulla risoluzione di diritto e che non prevedono la risoluzione di tipo giudiziale.
23 D’altronde, nel panorama italiano diverse voci auspicano il superamento del modello risolutivo per via giudiziale, giungendo alla configurazione di una «risoluzione unilaterale» non positivamente disciplinata (e quindi che si porrebbe al di fuori dagli artt. 1454 e 1456 c.c.), ma che troverebbe riscontro in alcuni recenti orientamenti giurisprudenziali (da ultimo, in dottrina, PAGLIANTINI, Eccezione (sostanziale) di risoluzione e dintorni: appunti per una nuova mappatura del rimedi risolutori, in Persona e Mercato, 2015, 1 ss.; DELLACASA, Risoluzione per inadempimento e ricorso al processo, in Riv. dir. civ., 2015, 40 ss.; PALADINI, L’atto unilaterale di risoluzione per inadempimento, cit.).
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all’azione giudiziale comporta, il ricorso alla pronuncia costitutiva al fine di risolvere il contratto è generalmente meno auspicabile nell’ambito delle operazioni economiche concluse tra imprenditori24.