La competenza nei casi di trasferimento

illecito o mancato rientro del minore

Come è già stato osservato, la competenza non si modifica automaticamente nel caso in cui il minore acquisisca la residenza abituale in un altro Stato membro durante il procedimento. Se la residenza abituale cambia a seguito di una sottrazione o di un trattenimento illeciti, la competenza può mutare solo in presenza di condizioni molto severe.

Infatti, per evitare la sottrazione di minori ad opera dei genitori tra Stati membri, l’art. 10 del Regolamento garantisce che le autorità giudiziarie dello Stato membro, ove il minore era abitualmente residente prima della

202 _{Tribunale per i minorenni di Milano, decr. 16 gennaio 2011,}

141 sottrazione, restino competenti a decidere nel merito della controversia anche dopo la sottrazione203_.

Questa particolare previsione è stata introdotta dal legislatore comunitario allo scopo di evitare che con mezzi illeciti si possa creare artificiosamente la competenza di un nuovo giudice in merito all’affidamento e al diritto di visita. Nemmeno l’acquisto di una nuova residenza abituale del minore illecitamente trasferito può far cessare la competenza del giudice della precedente residenza, a meno ché all’acquisto della nuova residenza si accompagnino condizioni molto restrittive204_.

Infatti, l’art. 10 del Regolamento permette un cambiamento della competenza a favore dello Stato membro dove il minore abbia acquisito una nuova residenza solo in due situazioni. La prima, se il minore ha acquisito la residenza abituale nello Stato membro richiesto e i titolai del diritto di affidamento hanno accettato la sottrazione; la seconda, se il minore ha acquisito la residenza abituale nel nuovo Stato membro ed ha soggiornato in quell’altro Stato membro almeno per un anno da quando i titolari del diritto di affidamento hanno avuto conoscenza, o avrebbero dovuto avere conoscenza, del luogo in cui il minore si trovava, e il minore si è integrato nel nuovo ambiente. Ma per questa

203 _{Così Guida pratica all’applicazione del nuovo Regolamento}

Bruxelles II-bis da www.giustizia.it, ec.europa.eu/civiljustice/parental_resp/parental_resp_ec_vdm _it. Pdf, p.31.

204 _{Così TONOLO, La sottrazione dei minori nel diritto}

processuale europeo: il regolamento Bruxelles II-bis e la Convenzione dell’Aja del 1980 a confronto, in Riv. Dir. Int. Priv.

142 seconda situazione deve ricorrere anche una qualsiasi delle seguenti condizioni:

a) Entro un anno, da quando il titolare del diritto di affidamento ha avuto conoscenza, o avrebbe dovuto avere conoscenza, del luogo in cui il minore si trovava, non è stata presentata alcuna domanda di ritorno del minore dinanzi alle autorità competenti dello Stato membro nel quale il minore è stato trasferito o dal quale non ha fatto rientro; oppure

b) Una domanda di ritorno presentata dal titolare del diritto di affidamento è stata ritirata e non è stata presentata una nuova domanda entro il termine precedente; oppure

c) Una decisione contro il ritorno del minore è stata emessa nello Stato membro richiesto e le autorità giudiziarie di entrambi gli Stati membri hanno agito in base a quanto disposto dall’art.11, par. 6, tuttavia il procedimento è stato archiviato ai sensi dell’art.11, par. 7 in quanto le parti non hanno presentato le loro conclusioni entro 3 mesi dalla data della notifica; oppure

d) L’autorità giurisdizionale dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima dell’illecito trasferimento o del mancato ritorno ha emanato una decisione di affidamento che non prevede il ritorno del minore205_.

Anche se la Commissione sostiene, nella “Guida per l’applicazione del Regolamento”, l’interpretazione secondo cui la regola che permette la modifica della competenza

205 _{Così Guida pratica all’applicazione del nuovo Regolamento}

Bruxelles II-bis da www.giustizia.it, ec.europa.eu/civiljustice/parental_resp/parental_resp_ec_vdm _it. Pdf, p.31.

143 sarà ammessa solo «in presenza di condizioni molto restrittive», non si può nascondere il fatto che, essendo queste condizioni molto simili alle cause di eccezione al ritorno del minore previste dalla Convenzione dell’Aja del 1980, esistono gli stessi rischi che per lungo tempo hanno favorito delle risposte giudiziali – molte volte discutibili – e anche delle “manipolazioni” processuali tendenti ad ottenere una nuova decisione sulla responsabilità genitoriale.

È opportuno sottolineare come l’obiettivo principale del Regolamento, come quello della Convenzione, sia di favorire il ritorno del minore il più rapidamente possibile, lasciando ad un momento successivo – non disciplinato né dal Regolamento né dalla Convenzione – la decisione sui diritti di affidamento. Se nell’ambito della Convenzione dell’Aja il problema della restituzione o meno è decisa dal giudice dello Stato membro dove il minore è stato trasferito illecitamente, deve presupporsi la stessa soluzione per il Regolamento vista la complementarietà delle norme di quest’ultimo con quelle della Convenzione. Ma nella pratica è necessario distinguere tre diverse situazioni riguardo alla distinzione tra la decisione sul ritorno del minore e quella su i diritti di affidamento, avendo in considerazione le nuove regole del Regolamento (CE) n. 2201/2003.

La prima situazione riguarda il caso in cui i giudici dello Stato membro, in cui il minore è stato trasferito illecitamente, decidono il suo ritorno. In questo caso, i giudici dello Stato dove il minore risiedeva abitualmente prima del suo trasferimento risolveranno gli aspetti relativi ai diritti di affidamento. Al contrario, se i giudici

144 dello Stato in cui il minore è stato trasferito illecitamente emettono una decisione sul non ritorno, perché operano le eccezioni dell’art. 13 della Convenzione dell’Aja del 1980 (a cui rinvia il Regolamento), ma i giudici dello Stato in cui il minore risiedeva abitualmente prima del suo trasferimento emettono un’altra decisione successiva, favorevole invece al ritorno di costui, questa sarà esecutiva senza exequatur e quest’ultime autorità decideranno in merito ai diritti di affidamento del minore (art. 11, par. 8). Questo significa che in presenza di una decisione che ordina il non ritorno del minore, il titolare del diritto di affidamento – che ha visto violato il suo diritto – potrà richiedere alle autorità, dove il minore risiedeva prima del suo trasferimento, che emettano una decisione di merito sulla controversia. Se questa decisione implica il ritorno del minore sarà certificata come conforme alla disciplina del Regolamento e potrà sostituire la decisione precedente emanata dalle autorità di un altro Stato membro (che invece ordinava il non ritorno del minore). In conclusione, lo Stato membro dove risiedeva abitualmente il minore prima del suo trasferimento ha l’ultima parola sul ritorno del minore stesso.

Infine, se le autorità dello Stato in cui il minore è stato trasferito illecitamente emettono una decisione sul non ritorno di quest’ultimo, perché operano le eccezioni dell’art. 13 della Convenzione dell’Aja del 1980, e le autorità dello Stato dove il minore risiedeva abitualmente prima del suo trasferimento non emettono alcuna decisione, allora i giudici del primo Stato saranno quelli che decideranno l’aspetto dei diritti di affidamento del

145 minore. Fatto che, come si è sottolineato prima, è stato utilizzato da parte del genitore che ha commesso la sottrazione per ottenere una nuova decisione sull’affidamento del minore favorevole ai suoi interessi.

Ma il Regolamento non chiarisce nessuna di queste ipotesi, avendo perso così l’opportunità di risolvere alcuni problemi sollevati dalla Convenzione dell’Aja del 1980206_.