Il concetto di “prova illegale”

Esaurita l’esposizione della disciplina e prima di passare all’esame della sentenza della Costituzionale n. 173 del 2009 è necessario chiarire il concetto di “prova illegale” in quanto dall’accertamento dell’illegalità deriva la procedura di distruzione ex art. 240 comma 2

149 c.p.p. Inoltre è importante determinare l’ambito applicativo dell’art 240 c.p.p. per differenziarlo da quello previsto dall’art 271 c.p.p .in materia di intercettazioni illegittime disposte dall’autorità giudiziaria. In dottrina è pacifico ritenere che l’art 240 comma 2 sanzioni esclusivamente le intercettazioni compiute al di fuori del procedimento penale e quindi con la violazione di norme diverse da quelle processuali presenti nel codice di procedura penale.

“Vi sono almeno tre argomenti che inducono a ritenere che l’art. 240 comma non si riferisca alle “intercettazioni” disposte dall’autorità giudiziaria. Il primo si rinviene nella Relazione governativa al decreto legge, ove si precisava che l’area di riferimento era costituita dalle “intercettazioni non autorizzate dall’autorità giudiziaria.” Il secondo argomento muove dalla sedes materiae della nuova disciplina. L’art 240 (libro terzo, titolo II) è l’ultima norma del capo VII, sul documento. (…). Siamo dinanzi a materiale che astrattamente entrerebbe nel processo penale attraverso il canale della prova documentale ex art. 234. Chiara pertanto la distinzione rispetto alle intercettazioni autorizzate dall’autorità giudiziaria che costituiscono un mezzo di ricerca della prova e che entrano nel processo penale attraverso la “documentazione”. (..) Il terzo argomento è il più ostico e muove dal significato che deve attribuirsi al concetto di illegalità. Qui il terreno si fa scivoloso e privo di appigli normativi espressi. A ogni buon conto , la nozione di “illegalità” non sembra essere un genus all’interno del quale rientrerebbe anche le intercettazioni compiute dall’autorità giudiziaria in violazione delle norme richiamate dall’art.271”249 Da sottolineare infine che l’art 271 c.p.p. fa salvo il corpo del reato al contrario della norma in esame 250

249 _{C.CONTI, Intercettazioni illegali: la Corte Costituzionale riequilibra un}

bilanciamento “claudicante”, in Dir. Pen. Proc., 2010 Cit. 105-106

150 Passando all’analisi della “prova illegale” occorre notare come il termine “illegale” sia sconosciuto nel codice di procedura penale il quale in materia di prova utilizza soltanto il concetto di “legittimità”251: la prova “illegittima” indica tradizionalmente la contrarietà ad una norma processuale stabilità a pena di inutilizzabilità. La dottrina oltre alla categoria delle prove “illegittime” ha sempre utilizzato anche l’espressione “prova illecita” riferendosi ad una prova acquisita in violazioni di una norma penale, distinguendola, al contrario delle prime che sono quelle prove acquisite in violazione di una norma processuale. Non viene mai fatto riferimento alla “prova illegale”252

Per comprendere il concetto di “prova illegale” occorre analizzarlo nel contesto della nuova disciplina.

Autorevole dottrina ritiene che il termine “illegale” significhi in realtà “illecito” e che il legislatore ha scritto qualcosa di diverso da ciò che intendeva dire.253. L’art. 240 comma 6 infatti dispone che “delle operazioni è redatto apposito verbale ,nel quale di dà atto dell’avvenuta (…) acquisizione illecita dei documenti (..)”; viene quindi utilizzata la parola “illecita” come sinonimo di illegale.

Anche la Relazione al decreto legge utilizza il termine “illecite”al posto di “illegale”: “per illecita intercettazione o illecita acquisizione di dati si devono intendere quelle effettuate senza autorizzazione dell’autorità giudiziaria”

Alla luce delle suddette argomentazioni si può concludere “che l’art 240 comma 2 si riferisca ad una categoria di prove illecite e in

251 _{Vedi gli artt 191c.p.p. ( Prove illegittimamente acquisite) e 526 comma 1 c.p.p.}

(Il giudice non può utilizzare per la deliberazione prove diverse da quelle legittimamente acquisite nel dibattimento.)

252 _{Cfr. A. MELCHIONDA , Prove illegali e prove illecite nel futuro del processo}

penale , p. 129 e ss

151 particolare ai dati formati, acquisiti o raccolti medianti atti254 illeciti”255.256

Occorre però delimitare il concetto di “prova illecita”; essa viene definita come quella prova che è contraria ad una norma di diritto penale, ma è importante delimitare ulteriormente il concetto in quanto dalla violazione di una norma sostanziale l’art. 240 comma 2 c.p.p. fa derivare un’inutilizzabilità processuale rafforzata.

Restando aderenti alla ratio del decreto, ovvero impedire l’impiego processuale di dati acquisiti con grave violazione della riservatezza, si deve ritenere che l’art 240 comma 2 c.p.p. si riferisca sia alle violazioni delle norme penali che tutelano la riservatezza (artt. 615 bis ss c.p.) sia alcuni illeciti penali previsti nel codice della

privacy257; in particolar modo occorre considerare l’art 167258 del codice della privacy rubricato “trattamento illecito di dati” che prevede due delitti che consistono nel trattamento effettuato in violazione di determinate regole.

L’art. 167 codice privacy quindi “serve a fare da discrimine tra le condotte penalmente illecite e le altre violazioni di norme rilevanti in

254 _{Il termine “atti” viene utilizzato in senso atecnico per indicare il materiale}

illegale 255

C.CONTI, Intercettazioni illegali: la Corte Costituzionale riequilibra un

bilanciamento “claudicante”, in Dir. Pen. Proc., 2010 Cit. 112

256 _{Per una dettagliata disamina della questione. FILIPPI, Distruzione di documenti}

e illecita divulgazione di intercettazioni:lacune ed occasioni perse di una legge nata già vecchia”, in Dir.pen. proc. 2007, 152 ; C.CONTI Le intercettazioni illegali, lapsus linguae o nuova categoria sanzionatoria? Ivi , 158

257 _{D.lgs. n. 196 del 2003}

258

Art. 167: “1. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, al fine di trarne per sè o per altri profitto o di recare ad altri un danno, procede al trattamento di dati personali in violazione di quanto disposto dagli articoli 18, 19, 23, 123, 126 e 130, ovvero in applicazione dell'articolo 129, è punito, se dal fatto deriva nocumento, con la reclusione da sei a diciotto mesi o, se il fatto consiste nella comunicazione o diffusione, con la reclusione da sei a ventiquattro mesi. 2. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, al fine di trarne per sè o per altri profitto o di recare ad altri un danno, procede al trattamento di dati personali in violazione di quanto disposto dagli articoli 17, 20, 21, 22, commi 8 e 11, 25, 26, 27 e 45, è punito, se dal fatto deriva nocumento, con la reclusione da uno a tre anni.”. La norma contiene un rinvio recettizio a una serie di disposizioni del testo unico che riguardani i dati sensibili e le misure di sicurezza da adottare per il trattamento che presenta rischi particolari

152 tema di trattamento che non sono penalmente illecite. Proprio questa norma parrebbe il punto di riferimento per riempire di contenuto il concetto di illegalità di cui all’art. 240 comma 2 c.p.p. Accanto ad essa vengono in rilievo gli altri illeciti penali previsti dai successivi artt 169-171 in relazione alla adozione delle misure minime di sicurezza , alla inosservanza di alcuni provvedimenti del Garante e di ulteriori disposizioni in tema di rapporti di lavoro. Del resto è impossibile pensare che ogni violazione della disciplina della privacy. anche in materie per le quali è previsto un mero reclamo al Garante, determini una “illiceità” che dà luogo a “illegalità” e “inutilizzabilità” rafforzata nel processo penale. Si tratterebbe di un bilanciamento inaccettabile tra la tutela della riservatezza e il fine accertativo del processo penale.”259

Occorre infine esaminare le due categorie di documenti che sono colpiti dall’inutilizzabilità rafforzata; “quello che definiamo “spionaggio illecito” è indicato nel comma 2 dell’art 240 con la seguente espressione : “dati e contenuti di conversazioni e comunicazioni relativi al traffico telefonico e telematico, illegalmente formati o acquisiti” Tale categoria ricomprende, ad esempio, le intercettazioni abusive, sanzionate dagli art 617 e seguenti del c.p.”260

Il riferimento presente nell’art 240 comma 2 c.p.p. ai documenti formati attraverso la “raccolta illegale di informazioni” può essere definito come “dossieraggio illecito” e va interpretato alla luce del codice della privacy nel quale il termine “raccolta” è considerato trattamento di dati personali ( art. 4 comma 1 lett.a , b); pertanto “l’art 240 comma 2 c.p.p. nella parte in cui si riferisce alla raccolta illegale di informazioni, non ricomprende qualunque illecito penale , ma soltanto il trattamento “illecito di dati personali” (artt. 167 ss. TU

259 _{C.CONTI, Intercettazioni illegali: la Corte Costituzionale riequilibra un}

bilanciamento “claudicante”, in Dir. Pen. Proc., 2010 Cit. 117

153

privacy). Del resto il decreto legge voleva colpire il c.d. dossieraggio

abusivo e cioè la raccolta illegale di dati personali e l’accumulazione degli stessi al fine di formare un dossier.”261

3.2.4. Declaratoria di incostituzionalità dell’art 240, commi 4, 5, 6