La legge di conversione 20 novembre 2006,n 281

La legge di conversione 20 novembre 2006, n.281 ha posto rimedio soltanto ad alcuni problemi di tipo procedurale ma la maggior parte dei difetti è rimasta in sede di conversione.

La nuova disciplina infatti continua ad escludere le intercettazioni ambientali e le video riprese facendo riferimento alle sole captazioni di comunicazioni telefoniche o telematiche.

Inoltre nell’art 240 comma 2 non si è inserita nessuna eccezione per il corpo del reato pertanto è ancora prevista la sua distruzione; si tratta di una “previsione del tutto avulsa dal sistema del codice, che fa sempre salvo il corpo del reato (art.253; 271 comma 3).”243 “Eppure in relazione a delitti come quelli di intercettazione abusiva , interferenze illecite nella vita privata et similia , il corpo del reato serve quanto meno per valutare l’offensività della condotta e per commisurare la pena”244. Dal contenuto della captazione potrebbe emergere che si tratta di una mera registrazione utilizzabile come documento, e non di una intercettazione illecita in quanto l’indagato è interlocutore della conversazione ; inoltre “con una perizia sui rumori di fondo l’imputato dell’interferenza illecita nella vita privata (art. 615-bis c.p.) avrebbe potuto dimostrare che non aveva registrato in una abitazione ma in un luogo pubblico”245. Risulta pertanto

243 _{L.E BLASI e G.L. MALAVASI, Intercettazioni Illegali, cit., 11}

244

L.E BLASI e G.L. MALAVASI, Intercettazioni Illegali, cit., 7

245 _{R. BRICCHETTI e L. PISTORELLI, La distruzione immediata della prova}

146 evidente che dal contenuto dell’intercettazione potrebbe emergere la prova di innocenza in relazione al reato consistente nell’acquisizione. Parte della dottrina ha ritenuto la disciplina incostituzionale per violazione dell’art 24 e dell’art 13 Cost in quanto il soggetto imputato non poteva difendersi e provare la propria innocenza ; inoltre si è affermato che tale disciplina contraddica la regola non scritta in base alla quale le prove colpite da inutilizzabilità patologica possono comunque essere utilizzate a favore dell’imputato poiché in questi casi il rispetto della legalità processuale imporrebbe un costo troppo alto.

L’unica novità che si riscontra nell’art 240 comma 2 è l’abolizione dell’inciso in virtù del quale il contenuto delle captazioni illegali non poteva costituire notizia di reato né poteva essere utilizzato a fini processuali o investigativi; la nuova versione del comma 2 infatti si limita a stabilire che di tali atti “è vietato farne copia in qualunque forma e in qualunque fase del procedimento ed il loro contenuto non può essere utilizzato” .

Ai sensi dell’art 240 comma 2 “ il pubblico ministero dispone l’immediata secretazione e la custodia in luogo protetto” dei materiali illegali; nel successivo comma si stabilisce che “il pubblico ministero, acquisiti i documenti, i supporti e gli atti di cui al comma 2, entro quarantotto ore , chiede al giudice per le indagini preliminari di disporne la distruzione”.

Non è pertanto più consentito alla pubblica accusa di disporre autonomamente la distruzione dei materiali illegali.

Un ulteriore rimedio ad un inconveniente di tipo procedurale presente nella precedente disciplina è la previsione del contraddittorio tra le parti durante le operazioni di distruzione; la nuova versione del art 240 comma 4 infatti dispone che “il giudice per le indagini preliminari entro le successive 48 ore fissa l’udienza da tenersi entro 10 giorni , ai sensi dell’art 127, dando avviso a tutte

147 le parti interessate, che potranno nominare un difensore di fiducia, almeno tre giorni prima della data dell’udienza”. Si tratta di una partecipazione facoltativa delle parti interessate e parte della dottrina ha rilevato che l’interessato pretermesso viene irreparabilmente pregiudicato visto che l’udienza termina con la distruzione del materiale. In dottrina inoltre si è sottolineato come la tempistica fissata dalla norma possa non essere adeguata alla completa presa di conoscenza della documentazione da parte delle parti interessate, soprattutto quando essa risulta voluminosa.246 La mancata previsione di una specifica disciplina del deposito dei materiali illegali e il diritto di accesso rappresenta una grave omissione in quanto si tratta di “presupposti imprescindibili per un pieno esercizio del diritto di difesa”247

L’art 240 comma 5 disciplina quanto segue “Sentite le parti comparse il giudice per le indagini preliminari legge il provvedimento in udienza e , nel caso ritenga sussistenti i presupposti di cui al comma 2 dispone la distruzione dei documenti , dei supporti e degli atti di cui al medesimo comma 2 e vi da esecuzione subito dopo alla presenza del pubblico ministero e dei difensori delle parti”. Questo comma disciplina lo svolgimento del contraddittorio camerale che è facoltativo e stabilisce che il giudice per le indagini preliminari qualora ritenga tali materiali illegali ne dispone la distruzione e la relativa esecuzione.

L’art 240 comma 6 disciplina il verbale di distruzione e riproduce il comma 3 del decreto-legge n.259 del 2006 con un’aggiunta: nel verbale si dà atto dell’avvenuta intercettazione o acquisizione

illecita”; il verbale nel quale si dà atto dell’avvenuta intercettazione o

detenzione o acquisizione, delle sue modalità e dei soggetti interessati senza alcun riferimento al contenuto delle stesse ora

246 _{Cfr. R. BRICCHETTI, Fino a quattro anni di carcere se c’è detenzione illegale}

dei supporti.

247 _{R. BRICCHETTI, Fino a quattro anni di carcere se c’è detenzione illegale dei}

148 contiene anche la valutazione circa la illiceità della condotta. Tale verbale è destinato a confluire nel fascicolo per il dibattimento come atto irripetibile ai sensi dell’art. 512 e rappresenta una prova legale . La Relazione governativa al decreto legge precisava che lo scopo del verbale era “conservare la prova della consumazione delle diverse fattispecie penali conseguenti”.

In merito alla fattispecie incriminatrice concernente la detenzione del materiale non è più previsto il requisito della illiceità della detenzione bensì quello della consapevolezza della detenzione e la pena è stata attenuata; inoltre deve trattarsi di “atti, supporti o documenti” di cui sia stata disposta la distruzione ai sensi dell’articolo 240 del codice di procedura penale”. Parte della dottrina ha rilevato come il requisito della “consapevolezza” della decisione di distruzione richieda una probatio diabolica che rende la fattispecie incriminatrice di difficile applicazione. 248

Riassumendo l’esposizione della disciplina delineata dalla legge n.281 del 2006 è possibile notare come l’udienza camerale a contraddittorio facoltativo presenti tempi di svolgimento molto rapidi, non vi sia assunzione di prove, non vi sia la necessaria presenza delle parti ma conduca ad un accertamento incidentale e sommario con esiti irreversibili e inoppugnabili. Il giudice infatti dopo avere accertato l’illegalità deve procedere alla distruzione senza effettuare alcuna valutazione circa l’utilità probatoria del contenuto.