1.4. Alcune questioni problematiche
1.4.2. Problematica della c.d inutilizzabilità derivata o “a catena”
inutilizzabilità derivata; tale concetto indica tutte le ipotesi nelle quali un atto inutilizzabile contamina quelli successivi; il caso tipico è quello della perquisizione illegittima seguita da sequestro, ma si
133
La giurisprudenza meno recente infatti propende per la necessità di una motivazione “analitica, specifica ed autonoma” in ordine ad i requisiti di legge (gravi indizi e assoluta indispensabilità delle intercettazioni per la prosecuzione delle indagini) e qualora manchi ne fa derivare la sanzione dell’inutilizzabilità dei risultati. Cass., Sez. III sent. 23 maggio 1997, n. 6231; Con una sentenza dell’anno successivo la Suprema Corte inizia a mutare orientamento sostenendo che : “in tema di decreti autorizzativi di intercettazioni (telefoniche o ambientali) la motivazione può essere la minima necessaria a chiarire le ragioni del provvedimento in ordine alla indispensabilità del mezzo probatorio richiesto, ai fini della prosecuzione delle indagini, ed alla sussistenza dei gravi indizi di reato.(….) Inoltre, in caso di ripetitività di decreti autorizzativi che abbiano come presupposto la sussistenza di gravi indizi di un reato, il giudice può chiamare per relationem la motivazione di altro proprio precedente decreto, emesso per lo stesso reato e nello stesso procedimento, trattandosi di situazioni concrete già valutate e di argomentazioni già esposte”. (Cass.., Sez. VI, sent. 22 dicembre 1998, n. 4057.)
134 “Quando esiste un apparato razionale che risulti soltanto insufficiente e non
assolutamente mancante , la motivazione del decreto autorizzativo delle intercettazioni deve essere integrato, per il profilo mancante con il richiamo agli elementi già descritti negli atti di p.g. in ordine ai gravi indizi di reato che giustificano l’intercettazione.” Cass., Sez. VI sent. 11 maggio 2005, n. 33750
87 può pensare anche ad una intercettazione inutilizzabile dalla quale si è tratta un’informazione determinante per un successivo atto investigativo “La materia non rinviene una disciplina di diritto positivo ed il risultato di elaborazioni dottrinali e giurisprudenziali. Nonostante la copiosa letteratura formatasi sulla problematica , non esistono soluzioni pacifiche né in merito alla astratta configurabilità del fenomeno , né con riferimento alla portata applicativa dello stesso. E’ evidente che quanto più forti si fanno le esigenze di accertamento, tanto è minore lo spazio che si riconosce alla forza “contaminatrice” del vizio. Le soluzioni sono spesso influenzate dalla necessità più o meno intensa di conservare dati di rilevante utilità euristica.”136
La questione si è sempre posta in relazione all’inutilizzabilità patologica di tipo soggettivo, che colpisce le prove assunte in violazione di un diritto dell’individuo; siamo di fronte pertanto a prove illegittime ma che potrebbero avere una valenza probatoria. Nella materia delle Intercettazioni, che interessa il presente studio, la questione risulta estremamente rilevante ed è stata affrontata dalla giurisprudenza che appare orientata nel senso di escludere che l’inutilizzabilità di un atto contamini quelli successivi, come invece avviene nel caso della nullità. La giurisprudenza, sul punto, appare motivata nel senso di escludere che l’inutilizzabilità di un atto comporti , come avviene in caso di nullità , la trasmissione dei vizi sui successivi in virtù del principio di tassatività137; mancando una previsione legislativa espressa nel codice di procedura penale nella
136 C.CONTI, Accertamento del fatto e inutilizzabilità nel processo penale, Cit.
254 137
“(..) un dato resta indubbio: in materia di inutilizzabilità il principio di tassatività , qualora lo si ritenga esistente , risulta più articolato rispetto a quanto non accada in relazione alle altre ipotesi di invalidità. Com’è noto, mentre per la nullità e la decadenza il predetto principio risulta espressamente codificato, con riguardo alla inammissibilità ed alla inutilizzabilità si è soliti trarlo vuoi dal sistema, vuoi dal criterio direttivo .n. 7 della legge delega 16 febbraio 1987, n.81, che richiede la “previsione espressa” delle cause di invalidità” così C. CONTI, voce Inutilizzabilità (dir. Proc. pen.), in Enc. Giur. Treccani, Istituto italiano dell’Enciclopedia, Roma, 1989, cit 8
88 materia in esame la giurisprudenza ritiene che le prove acquisite in conseguenza o in relazione a prove inutilizzabili siano pienamente legittime.
La giurisprudenza infatti afferma che l’art 185 comma 1 c.p.p. “secondo cui la nullità di un atto rende invalidi gli atti consecutivi che dipendono da quello dichiarato nullo, non trova applicazione in materia di inutilizzabilità, riguardando quest’ultima solo le prove illegittimamente acquisite e non altre, la cui acquisizione sia avvenuta in modo autonomo e nelle forme consentite.”138
“In forza del principio “vitiatur, sed non vitiat” , la sanzione processuale dell’inutilizzabilità di una prova rimane circoscritta alle prove illegittimamente acquisite (nella specie intercettazioni telefoniche) e non incide in alcun modo sulle altre risultanze probatorie, anche se queste sono collegate a quelle inutilizzabili”139 “Questa Corte ha, peraltro chiarito che la inutilizzabilità “non colpisce il fatto come rappresentazione della realtà, ma (esclusivamente ) il mezzo (di prova ) attraverso il quale il fatto viene documentato”, sicchè, (..) il fatto storico rappresentato dalla prova inutilizzabile ben può costituire oggetto di una successiva (diversa) prova assunta nelle forme di legge”140
Tale impostazione è stata criticata in quanto “il principio di tassatività non appare a tal punto statico e radicato da arrivare ad elidere una lettura sistematica delle disposizioni codicistiche conforme all’art. 111 Cost. Né, d’altra parte, dovrebbe consentire lesioni del diritto di difesa a tal punto evidenti da permettere, di fatto, l’accesso di materiale probatorio affetto da vizi originari nel processo; tuttavia la problematica è di carattere generale ed attiene, più che alla specifica questione delle intercettazioni telefoniche, al
138 Cass., Sez. II, sent. 4 marzo 2008, n. 12105
139 Cass., Sez.I sent. 30 gennaio2007, n. 21923
89 principio inquisitorio del male captum, bene retentum141; principio quest’ultimo, incompatibile con la pretesa (e mai effettiva) “parità delle armi” tra accusa e difesa che dovrebbe, ormai caratterizzare il nostro sistema.(…). L’unico sistema che appare valido al fine di ritenere vigente , nel nostro ordinamento l’inutilizzabilità derivata, sembra essere quello della lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni in materia e l’interpretazione sistematica della scarna disciplina codicistica.(..) Se la tutela massima può essere elusa per difetto di una disposizione che ne ponga espressamente la propagabilità agli atti successivi, si dovrà ricorrere ad un’interpretazione estensiva determinata dalla precedente lettura sistematica: è chiaro che lex minus dixit quam voluit. Concludendo diversamente, l’inutilizzabilità non sarebbe la massima tutela del diritto alla prova: verrebbe infatti trattata in maniera più sfavorevole rispetto alla nullità, vizio che in alcuni casi può essere a tal punto debole da venire sanato dalla mera tolleranza dell’interessato.”142 Per concludere occorre infine sottolineare che “l’inutilizzabilità probatoria del contenuto di una intercettazione telefonica non esclude che quel contenuto possa valere come notizia di reato, dando impulso ad ulteriori indagini che poi il giudice può legittimamente utilizzare per la valutazione del quadro probatorio. Infatti il principio di inutilizzabilità’ stabilito nell’art 191 comma 1, c.p.p. impedisce al giudice la possibilità di valutare le prove acquisite in violazione dei divieti di legge, ma non esclude che il p.m. o la polizia giudiziaria possa trarre dagli atti vietati dalla legge spunti utili per imbastire altre legittime investigazioni.”143 La giurisprudenza quindi ritiene che gli atti inutilizzabili possano essere utilizzati ai fini della notitia
criminis.
141
La teoria del c.d. male captum bene retentum è stata formulata da F. CORDERO, Tre studi sulle prove penali , Milano , 1963, 159
142 M.BORGOBELLO, l’eccezione di inutilizzabilità delle intercettazioni, cit. 87-
88
90