La disamina del contratto con prezzo non determinato, ma semplicemente determinabile evidenzia l’angustia di una soluzione ermeneutica indirizzata a sostenere la nullità in caso di mancata determinazione. Il codice vigente ha ampliato il tradizionale concetto di determinabilità e ritiene valido il contratto anche nel caso in cui questo taccia completamente sul prezzo, fornendo esso stesso i criteri di determinazione ex art. 1474 c.c. Qualora il prezzo non sia determinabile nemmeno alla stregua dei criteri legislativi, «se neanche questi ultimi criteri sono utilizzabili nel caso concreto», il contratto non è nullo per mancanza di uno dei requisiti essenziali, ai sensi dell’art. 1418, comma 2, c.c., perché «anche quando le parti abbiano completamente taciuto al riguardo, sarà per lo più facile ritenere
277 D.VALENTINO, Il contratto incompleto, cit., p. 9.
278 E.GUERINONI, Incompletezza e completamento del contratto, p. 28 ss.; A. FICI, Il contratto incompleto, p. 25
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che abbiano voluto riferirsi al «giusto prezzo»: e allora, anche quando si tratta di cosa che non ha un prezzo di mercato risultante da listini di borsa o da mercuriali e che non è venduta abitualmente dall’alienante, soccorre l’estremo rimedio previsto dall’ultima parte del terzo comma dell’articolo 1474 c.c., cioè la determinazione a mezzo di un arbitratore»279.
Quando l’attività di determinazione non viene compiuta, dovrebbe affermarsi che il contratto non sussista, in quanto è mancata l’attività di integrazione di uno degli elementi essenziali. Tuttavia, questa soluzione trova applicazione in un numero assai limitato di casi: se manca una previsione espressa del prezzo, soccorrono i criteri suppletivi individuati dall’art. 1474 c.c.; se la determinazione è deferita a un terzo, là dove questa manchi o risulti manifestamente iniqua o erronea, la determinazione è fatta dal giudice, secondo quanto disposto dall’art. 1349 c.c.
Tutto ciò dimostra che «il campo di applicazione della nozione di determinabilità è molto vasto e quello della indeterminatezza no; in altre parole che la tendenza generale è favorevole al mantenimento del contratto, piuttosto che alla declaratoria di nullità» 280.
Anche la giurisprudenza è nel senso di un favor al mantenimento del contratto, là dove ha affermato che sono validi e dotati di oggetto non determinato, ma determinabile, anche quei contratti nei quali è assente qualsiasi dichiarazione delle parti circa la quantità o qualità delle prestazioni. In tal caso, dovrebbe ritenersi che le parti abbiano fatto implicito
riferimento ai prezzi di mercato o a quelli solitamente praticati281, oppure a una valutazione
equa, in base a criteri normali282: attraverso l’attività di interpretazione, è possibile desumere
dal comportamento dei soggetti criteri di determinazione anche là dove essi, di fatto, manchino283.
Il generale principio ispirato alla conservazione del contratto trova significative conferme anche in ambito sovranazionale. L’art. 5:106 dei Princìpi di diritto europeo dei
279 D.RUBINO, La Compravendita, cit., pp. 243-244.
280 G.MIRABELLI, Dei contratti in generale, cit., p. 182. In senso conforme, App. Napoli, 14 luglio 1951,
in Foro it., 1952, I, p. 1256; App. Firenze, 6 giugno 1950, in Giur. it., Rep. 1950, voce Locazione, n. 12.
281 App. Milano, 5 luglio 1952, in Foro pad., 1952, II, p. 52.
282 Cass., 13 marzo 1942, n. 702, in Foro it., Rep. 1942, voce Vendita, n. 72; Cass., 10 agosto 1943, n.
2156, ivi, 1943-1945, voce Obbligazioni e contratti, n. 93.
283 «L’indagine sulla sussistenza o meno dei criteri di determinabilità rimane, quindi, indagine di fatto,
incensurabile in Cassazione, sicché, nonostante le più late affermazioni, il principio non rimane intaccato. Lo stesso accade in relazione alla determinazione affidata a un terzo». In tal senso, G. MIRABELLI, Dei contratti in generale, cit., p. 183.
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contratti dispone che le clausole contrattuali «devono essere interpretate nel senso in cui esse sono lecite ed efficaci»284. Nell’ordinamento tedesco, mancando una normativa
specifica della prestazione oggetto dell’obbligazione di pagamento del prezzo dell’acquirente, essa deve essere desunta dalla disciplina generale dello Schuldrecht. Il § 315 BGB prevede la possibilità che una delle parti contrattuali possa determinare il prezzo, ma stabilisce che «la determinazione deve essere eseguita secondo equo apprezzamento». Intanto la determinazione unilaterale sarà vincolante in quanto la stessa sia fatta secondo equità. La sanzione prevista in ipotesi di determinazione iniqua non è la nullità, in quanto si riconosce alla parte in bonis, anche per la diversa ipotesi di ritardo nella determinazione del prezzo, di ricorrere al giudice al fine di ottenere la determinazione giudiziale del prezzo285.
L’apertura dell’autonomia contrattuale al mercato internazionale rafforza l’interesse alla conservazione del rapporto286. Esso, disciplinato dall’articolo 1367 c.c., costituisce, del
resto, espressione di un principio generale 287, che si riflette in numerose disposizioni
codicistiche, le quali, seppur diverse tra loro, sono accomunate dal fatto che l’ordinamento
284 C. CASTRONOVO, I principi di diritto europeo dei contratti, parte I e II. Breve introduzione e versione italiana
degli articoli, in Europa e dir. priv., 2000, p. 330 ss.; I D., Principi di diritto europeo dei contratti e l’idea di codice, in Riv. dir. comm., 1995, I, p. 21 ss.
285 La traduzione degli articoli del BGB è tratta da S. PATTI (a cura di), Codice civile tedesco, Milano, 2005,
p. 163. Il testo originale dell’articolo citato è il seguente: «Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist. Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird».
286 Anche la prassi commerciale precedente all’emanazione del codice del 1942 conferma questo dato.
In tal senso, M. D’AMBROSIO, Completezza del contratto, in Scritti in onore di Domenico Rubino. Singole fattispecie
negoziali, II, a cura di P. Perlingieri e S. Polidori, Napoli, 2009, p. 364, là dove afferma: «Le esigenze di alcuni
specifici settori commerciali, condizionati dall’impossibilità di prevedere con certezza il costo dell’operazione economica, tanto da poterlo tramutare nel valore della controprestazione della vendita, induceva ad aprire degli spazi all’interno della scelta ermeneutica di chi voleva invalido il contratto senza prezzo determinato o comunque determinabile. In giurisprudenza, ad esempio, si ammetteva che, qualora le parti fossero legate da un lungo periodo di relazioni d’affari, l’ulteriore ordinazione del prodotto senza la determinazione del
corrispettivo avesse sottinteso «necessariamente» la volontà di vincolarsi a quei prezzi praticati dalla controparte per simili forniture».
287 Ritiene che quello della conservazione sia un principio «generale», applicabile in materia di
interpretazione e di efficacia non soltanto nei negozi giuridici, ma anche agli atti amministrativi, normativi e processuali, «informatore» e «immanente» ai vari ordinamenti nella loro unitarietà e di natura «sostanziale» e non esclusivamente ermeneutica, il punti di incidenza del quale va ravvisato nei «valori giuridici» e, in particolare, in materia negoziale, nei «regolamenti di interessi», M. PENNASILICO, Il principio di conservazione dei «valori giuridici», Napoli, 2002, (ed. provv.), spec. cap. I, par. 1, 2, 5; I D., Metodi e valori nell’interpretazione dei contratti. Per un’ermeneutica contrattuale rinnovata, Napoli, 2011, p. 67 ss.
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tende a provocare non la caducazione del vincolo contrattuale, ma la sua modificazione, attraverso meccanismi di conservazione “sostanziale”288.
Esempi sono costituiti dall’inserzione automatica di clausole (art. 1339 c.c.), dalla nullità parziale (art. 1419, comma 1, c.c.), dalla sostituzione di diritto di clausole nulle con norme imperative (art. 1419, comma 2, c.c.), dalla nullità del contratto plurilaterale (art. 1420 c.c.), dalla conversione del negozio nullo (art. 1424 c.c.), dal mantenimento del contratto rettificato (art. 1432 c.c.), dalla convalida del contratto annullabile (art. 1444 c.c.), dalla modificazione del contratto rescindibile o risolubile per eccessiva onerosità (artt. 1450 e 1467, comma 3, c.c.), dalla conferma o dall’esecuzione volontaria di disposizioni testamentarie o donazioni nulle (artt. 590 e 799 c.c.), dalla validità del testamento segreto come olografo (art. 607 c.c.), dall’irrilevanza delle condizioni impossibili o illecite apposte al testamento (art. 634 c.c.), o dell’onere impossibile o illecito inserito ancóra nel testamento (art. 647, comma 3, c.c.)289. La stessa legislazione di derivazione comunitaria ha introdotto
un concetto di nullità con caratteristiche diverse rispetto a quelle tradizionali, in una dimensione nella quale la scelta tra conservazione e caducazione dell’atto obbedisce esclusivamente a logiche protettive290.
288 P. PERLINGIERI, Nuovi profili del contratto, in I D., Il diritto dei contratti fra persona e mercato. Problemi del
diritto civile, Napoli, 2003, p. 437, afferma: «Il fenomeno dell’integrazione contrattuale, ben collegata al
principio di conservazione, si traduce sempre più nella prevalenza del raggiungimento del risultato e quindi dell’esecuzione specifica rispetto alla risoluzione e al risarcimento. Ne consegue una rifondazione del sistema delle patologie del contratto che ripropone in forme nuove i rapporti tra annullabilità e nullità, tra invalidità assolute e relative senza attribuire a ciascuna di esse il ruolo di regola o di eccezione, ma riconoscendo primariamente l’interesse sostanziale che domina la fattispecie concreta, con particolare riguardo alla parte che si propone di conseguire l’accesso al bene o al servizio, ecc. Viene meno, in tal modo, la tipicità; si consolida l’invalidità virtuale e conseguentemente il superamento della tassatività e della eccezionalità delle previsioni normative sulle invalidità; si moltiplicano nelle invalidità, e nelle stesse nullità, forme di protezione che si prospettano ora come invalidità parziali ora soprattutto come invalidità relative». Cfr., per un’ampia indagine sulla problematica, L.FERRONI (a cura di), Le nullità negoziali di diritto comune, speciali e virtuali, Milano, 1988.
289 Così F.VOLPE, La giustizia contrattuale tra autonomia e mercato, Napoli, 2004, pp. 208-209, nota n. 393.
Cfr. in dottrina M. COSTANZA, Gli effetti di rapporti giuridici nulli, in Diritto privato 1999-2000, V-VI, L’invalidità
degli atti privati, Padova, 2001, p. 91 ss.; M. FRANZONI, Il recupero all’efficacia del contratto invalido, ivi, p. 113 ss.; nella stessa direzione G.STELLA RICHTER, Il principio di conservazione del negozio giuridico, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1967, p. 411 ss., secondo il quale le ipotesi della nullità parziale e della conversione, regolate dagli artt. 1419 e 1424 c.c., non sarebbero riconducibili al principio di conservazione, perché attinenti all’efficacia dell’atto. Per S.POLIDORI, Discipline della nullità e interessi protetti, Napoli, 2001, pp. 199, 202, si va diffondendo la tendenza
del legislatore a imporre non aprioristicamente contenuti contrattuali inderogabili, ma discipline dispositive, la cui deroga è ammessa entro limiti quantitativi e qualitativi: «il legislatore detta una disciplina dispositiva (spesso inderogabile in pejus), destinata a riemergere per disciplinare quell’aspetto del rapporto che le parti hanno regolato in maniera difforme».
290 E.MINERVINI, Tutela del consumatore e clausole vessatorie, Napoli, 1999, p. 143 ss.; R. QUADRI, «Nullità»
e tutela del «contraente debole», in Contr. e impr., 2001, p. 1143 ss.; V. SCALISI, Nullità e inefficacia nel sistema europeo dei contratti, in Europa e dir. priv., 2001, p. 489 ss.; P.M. PUTTI, La nullità parziale. Diritto interno e comunitario, Napoli,
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In tal modo, l’applicazione del principio di conservazione si riflette sullo stesso regolamento contrattuale, coinvolgendo non soltanto le determinazioni dei contraenti, ma allargandosi fino a ricomprendere interessi superindividuali, per risolversi in vicende destinate a essere funzionalizzate291.
291 In questa direzione, M. PENNASILICO, L’operatività del principio di conservazione in materia negoziale, in
Rass. dir. civ., p. 705 e, amplius, con riguardo alla contrattazione d’impresa, in ID., Metodi e valori nell’interpretazione dei contratti, cit., p. 229.
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